[ 孫文楨 ]——(2013-10-17) / 已閱10740次
按照現代漢語詞典的解釋，“統治”一詞意為“依靠權勢控制、支配和管理”。{31}簡而言之，就是“統率治理”。因此，“統治”一詞乃屬中性詞匯，不含有任何對于統治者的感情評價。同時，“統治”不僅僅包括國家統治，而且還包括其他形式的統治，這“其他形式的統治”，常見者如父母對其未成年子女的統治、學校對其學生的統治以及公司對其職工的統治等等。
此種私法公法的區分標準，其突出特點有兩個：
第一，此種區分標準科學地反映了家庭、市民社會和政治國家三者之間的關系。按照此種區分標準，我們不用費力地去為什么是私關系這個問題尋求答案，不用費力地去給私關系下一個無可挑剔的定義，而是對某個特定的社會，首先注目于其公關系即“國家統治關系”，然后將除公關系之外的全部社會關系包括家庭關系和市民社會關系統稱為“非國家統治關系”即“私關系”，并進而確定私法概念的內涵界限。從“非國家統治關系”的角度出發而界定私法，其科學性就在于家庭和市民社會這兩者與政治國家之間的關系，如同源與流、本與末，是政治國家產生于家庭和市民社會，而不是相反。正如馬克思所言：“政治社會沒有家庭的天然基礎和市民社會的人為基礎就不可能存在。”{32}
學界在論述私法時，總是只談私法與市民社會的關系，甚至只談私法與市場經濟的關系，而忽略了私法與家庭的關系，無視親屬法屬于私法并且已經回歸私法的現實，結果導致了有的結論無法適用于親屬法領域。例如，在民法調整對象問題上，“民法調整平等主體之間的關系”這一說法自上個世紀80年代《民法通則》頒行時就開始流行，迄今已經快30年了，但這一說法很難解釋父母和其未成年子女之間這種顯而易見的不平等關系，為何竟然能夠成為民法的調整對象。由此可見，在論及政治國家的對立面時，如果僅僅考慮到市民社會而忽視了家庭，那么，得出的結論就會片面而不具有科學性。換言之，對于一個特定的社會而言，不是僅僅存在著政治國家和市民社會，除此之外，還有家庭。
第二，此種區分標準消除了前述六種學說的所有缺陷。一方面，它既排斥了在私法公法區分標準問題上的形式主義做法，如前文評析過的關系說、主體說、新主體說和性質說，同時也否定了所謂的“折衷說”那種貌似全面辯證實則簡單疊加的方法，而采用了實質主義的方法，因為它從實質上探討問題，從人民和政府的關系中去尋求解決問題的途徑。另一方面，它也消除了目的說無法分清私益和公益的缺陷。此種區分標準合乎今日中國社會的理解力，因為相對于“社會公共利益”和“私人利益”這樣的概念而言，“國家統治關系”和“非國家統治關系”更為民眾所熟悉。
三、私法觀念的革命：新的私法觀
按照本文前述的私法公法區分標準，私法就是調整非國家統治關系的法律，而“非國家統治關系”的范圍則是非常廣泛和多樣的，它包括了除國家統治關系之外的所有社會關系。這樣一來，私法的調整對象就具有了空前的廣泛性和多樣性。于是，我們就實現了私法觀念的革命，從而有了新的私法觀。
（一）充實未來的民法典
按照新的私法觀，私法不僅可以調整私的財產關系，還完全可以調整其他私關系，如人格關系和身份關系。目前的私法觀雖然并不排斥財產關系之外的其他私關系，但它過分置重財產關系而相對輕視其他私關系，重“財產”而輕“人格”，甚至于以“財產”吞沒“人格”，這一點卻是不爭的事實。例如，目前的民事責任理論實際上是以財產性民事責任為對象概括而成，學者們在構建民事責任理論時，大腦里想的其實就只是財產性民事責任，而忽視了甚至無視人格性民事責任。例如，學者們普遍認為法人必須有獨立財產，否則就不能獨立承擔民事責任。顯然，學者們此處所謂“民事責任”指的其實只是財產性民事責任，而絲毫沒有意會到即使沒有任何財產，法人依然可以承擔人格性民事責任，如向受害人賠禮道歉，為受害人恢復名譽并消除影響，從而挽回受害人的尊嚴。遵循本文的新私法觀，我們就不能再如目前這樣重“財產”輕“人格”，而應當給予人格、人格權、人格責任等“人格”問題以充分的重視。
按照新的私法觀，私法不僅可以調整平等主體之間的關系，而且也完全可以調整不平等主體之間的關系。目前的私法觀認為私法的調整對象只是“平等主體之間的關系”，而拒絕承認不平等主體之間的關系也可屬私法的調整范圍。根據本文的新私法觀，既然家庭關系也屬于私關系，那么，父母和其未成年子女之間的關系就可以被私法所調整，而父母與其未成年子女之間的關系正是不平等主體之間的關系。{33}此外，監護人和被監護人之間的關系、社團和社員的關系以及雇傭者和受雇者之間的關系、股東（大）會和董事會之間的關系等等都是不平等主體之間的關系，都受到相應的私法的調整。
按照新的私法觀，私法不僅可以繼續以任意性規范為主體，而且完全可以因時應勢地將新的更多的強行性規范包括進去。此處所謂“強行性規范”，不僅包括如目前《婚姻法》和《物權法》中的那些強行性規范，也包括某些程序性規范。私法中有程序性規定，這并不離經叛道，而且還有許多益處。程序能夠決定實體權利的有無，能夠使實體權利發生質變，能夠增強實體權利的效力。崔建遠教授曾專門撰文強調程序機制對于民法的重要性，針對民法長期以來忽視程序所造成的不良后果，他指出：“由于未充分考慮到程序機制來設計民法制度，結果有的民法制度不合理，有的過于復雜，有的增加了設計難度，有的適用時疑問迭生。這種狀況必須改變，民法必須高度重視程序所起的巨大作用”。{34}因此，我們應當徹底地更新私法觀念，在私法中給那些關于權利得喪變更的程序性規定以一定的位置。
綜上，本文的新私法觀在今日中國的現實意義在于，它克服了目前主流觀點將私法理解為財產法、平等關系法和任意法的偏狹，從而展示了私法的全貌：私法中既有財產法，也有人法；私法不僅調整平等主體間的關系，而且也調整不平等主體間的關系；{35}私法并非只能有任意性規范，而是也可以有強行性規范。一言以蔽之，私法的“私”并不必然意味著財產，并不必然意味著平等，并不必然意味著任意，而是意味著并且只意味著“非國家統治”。顯而易見，對于今日中國的民法法典化而言，有了這種新的私法觀，未來的民法典才可能最終被建成宏偉大廈，而不是被弄成“三根棒棒”。{36}
（二）豐富現有的民法理論
根據前述新私法觀，私法也調整不平等主體之間的關系。那么，作為基本私法，民法肯定也調整不平等主體之間的關系。于是，我們就必然會得出一個結論：民法中不僅存在著民事權利義務關系，而且也存在著民事權力服從關系。
長期以來，我們的民法理論只談民事權利義務關系，而不談民事權力服從關系。有學者甚至主張，“權力往往只存在公法之中，在民事主體之間不應存在任何權力”。{37}盡管徐國棟教授在不久前曾撰文論述民事屈從關系，但據筆者所知，其并沒有引起學界多大的注意，更談不上改變目前這種只談民事權利義務關系而無視民事權力服從關系的局面。正因為這種無視，父母對其未成年子女的“親權”才被學界普遍而又牽強附會地界定為“權利和義務”的統稱。{38}在代理權的性質問題上，我國民法學者幾乎不約而同地主張所謂的“資格說”，而反對“權力說”，其理由竟然是民事主體之間不可能存在任何權力！事情很明顯，如果承認了不平等性質的民事關系，承認了民事權力服從關系，承認了民事權力，我們就可以立刻給出此問題的正確答案。
近幾年來，伴隨著日益強勁的民主化潮流，“權力”和“權利”逐漸引起了學者的熱切關注。這無疑是件好事。但是，此類熱切關注卻有著如此的片面性：說到“權利”，往往指民事權利，而忽視政治權利；說到“權力”，往往指國家權力，而根本無視民事權力。{39}于是，學者們眼中只有民事權利，而無民事權力。對親權、監護權、代理權等貨真價實的民事權力，學者們或者視而不見，或者對其作牽強附會的解釋，如前文已經批駁過的學界普遍將親權界定為“權利和義務”的統稱即為適例。
除了親權和監護權之外，民事權力常見者主要有四類：其一，社團對社員的民事權力，{40}如股東（大）會對股東的權力；其二，特定情形下債務人對債權人的民事權力，如承運人對旅客的權力、學校對學生的權力和醫療方對患者的權力；其三，特定情形下債權人對債務人的民事權力，如雇傭者對受雇者的權力；其四，代理權，即代理人對被代理人的民事權力。
在絕大多數情形下，民事權力的存在目的在于使該權力的享有者更好地履行對于民事權力相對人的民事義務，從而使相對人的民事權利更加完滿。在上舉各例中，親權人之所以有權力適當懲戒其未成年子女，目的在于更好地履行其對未成年子女的養育義務；監護權人之所以有權力監督保護被監護人，目的在于更好地履行監護義務；承運人之所以有權力指揮管理乘客，目的在于更好地履行承運義務；代理人之所以有權力改變被代理人和第三人之間的法律關系，目的在于使被代理人的權利更好地實現等等。在極少數情形下，民事權力的存在目的則在于使該權力的享有者自己的民事權利更加完滿，如雇傭者對于受雇者的民事權力即是。
綜上，本文的新私法觀在承認民事權利義務關系的同時，還承認民事權力服從關系，這無疑有助于豐富現有的民法理論。因為，按照本文的新私法觀，民法理論不僅要關懷平等主體之間的關系從而研究民事權利義務關系，同時還要關懷不平等主體之間的關系從而研究民事權力服從關系。
注釋:
{1}本文系教育部人文社會科學研究規劃基金項目“21世紀中國民法典人本問題研究”（項目編號12YJA820064）的階段性成果。
［作者簡介］孫文楨，武漢工程大學法商學院教授，法學博士。
{2}此前筆者已對私法概念有過研究，并發表論文《私法概念的比較研究——兼論私法的體系》(載《法學論壇》2011年第1期）。
{3}在論及私法和公法的區分問題時，梁慧星教授認為，法律之分為私法和公法，乃是人類社會文明發展的重大成果。他還引用了德國學者基爾克的論斷：私法與公法的區分乃是今日整個法秩序的基礎。參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第34頁。
{4}易繼明：《將私法作為一個整體的學問》，載易繼明主編：《私法》（總第2卷），北京大學出版社2005年版，第1頁。
{5}雖然近年來有學者主張法律的三分法，即在私法和公法之外還存在著“社會法”，但筆者認為，這種三分法違背了形式邏輯，因為“公”、“私”、“社會”這三者并不居于同一個層次，因而不能并列。能與“社會”相并列的只能是“個人”，而不能是“公”或者“私”。三分法采取了雙重劃分標準，違背了形式邏輯。如果真有“社會法”，那么就應該也同時有“個人法”，可是這個“個人法”在哪里呢？據此，本文的理論基點依然遵從傳統大陸法系的兩分法，即法律分為私法和公法，而對于學者所說的“社會法”，筆者認為它其實屬于公法。關于這一點，詳見本文第四部分。
{6}參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第4頁。
{7}參見易繼明：《私法精神與制度選擇》，中國政法大學出版社2003年版，第13頁。
{8}參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第12—13頁。
{9}參見沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社1998年版，第94—96頁。
{10}參見［古羅馬］查士丁尼：《法學總論》，張企泰譯，商務印書館1995年版，第1—2頁。
{11}參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第11頁。
{12}參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第1頁。
{13}前引⑦，第12頁。
{14}前引⑧，第95頁。
{15}前引⑧，第96頁。
{16}張曙光：《法理學》，中國人民大學出版社2003年版，第43頁。
{17}近些年來，房屋強制拆遷遍及全國各地。對于拆遷到底是為了社會公共利益還是私人利益，拆遷雙方的看法往往迥然不同。
{18}此處在論及法律劃分的基本依據時，之所以只提法律的調整對象，而未提法律的調整方法，原因在于后者最終為前者所決定，而并無獨立的意義。
{19}2005年4月中旬，梁華仁等七位法學教授因為其工作單位中國政法大學違約低價回購舊房，而將中國政法大學告上法庭。北京海淀區法院經過一審審理，于同年同月28日以裁定駁回了原告的起訴，而該法院作出此裁定所持的理由，竟然是原告和中國政法大學之間的這種糾紛不屬于“平等主體之間所產生的民事權益糾紛”。關于此案詳情，參見《七教授狀告中國政法大學海淀法院駁回起訴》，資料來源于搜狐新聞網：http://news.sohu.com/20050429/n225388855.shtml，最后訪問時間：2013年3月15日。
{20}這種“私法公法化”的說法在今日中國法學界相當普遍，而在有些商法學者和經濟法學者那里尤其盛行。
{21}本文所謂“人民”，并非指“敵人”的對稱，而指公民的復數。
{22}參見何增科：《市民社會概念的歷史演變》，載《中國社會科學》1994年第5期，第67—81頁。
{23}［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚等譯，商務印書館1961年版，第197頁。
{24}［德］馬克思：《黑格爾法哲學批判》，載《馬克思恩格斯全集》（1），人民出版社1979年版，第252頁。
{25}［德］馬克思：《致巴·瓦·安年柯夫》，載《馬克思恩格斯選集》（4），人民出版社1972年版，第321頁。
{26}J. L. Cohen and A. Arato, Civil Society and Political Theory, Cambridge, Mass: The MIT Press,1992， p.ix.
總共3頁 [1] 2 [3]
上一頁 下一頁
