[ 劉長秋 ]——(2013-11-5) / 已閱14587次
（一）加強生命立法規劃
立法規劃是立法過程中的一項重要基礎性工作，是保障立法的科學性，保證立法適合調整現實社會關系并保證立法的進程與我國的宏觀經濟戰略與社會戰略相一致的內在需要。立法作為國家有權機關制定修改和廢止法律的活動并不是一蹴而就的，而是需要依據不同階段的不同社會需求有步驟、有根據地逐步進行，在什么階段該立什么法、具體分幾個步驟進行這些立法等等，均需要立法者進行合理的規劃。否則，“在該立法時沒能立法或者在不該立法時錯誤地進行了立法，都會影響立法本身的實效，使立法不但收不到應有的經濟效益與社會效益、且會阻礙社會的發展” [24].可見，立法規劃對于立法工作而言是極為重要、必不可少的。生命立法作為一項立法工作，在立法過程中更應當重視立法規劃工作，這是由生命法的特殊性決定的。生命法作為人類生命倫理秩序的維護法與生命健康的保障法，對于整個人類社會的發展及個體生命的救助都具有不可估量的重要現實意義。在生命科技時代尤其是生物經濟時代，如果生命法的體系被規劃得嚴密科學，其立法時機被設計得恰當及時，而其內容也經論證被設置得完善細致，則會有效地防止生命科學技術的濫用與畸形發展，保障人類以及與人類密切相關的其他生物的生命健康；反之，假如生命立法沒有經過認真科學的立法規劃，則不僅會出現無法可依或法無操作性等問題以致難以有效防范生命科學技術的濫用與畸形發展之目的，且有可能會給整個人類社會帶來滅頂之災。為此，在生命立法之前須充分重視并切實做好立法規劃工作。
筆者以為，當前我國生命立法規劃應認真考慮以下幾個方面的基本問題：（1）根據我國對生命立法需求之不同，有針對性地研究相關法律、法規、規章或標準的制定、修改或廢止。例如，根據目前我國急需出臺一部《基本醫療服務保健法》，并急需修改《人類輔助生殖技術管理辦法》、《人體器官移植條例》等法規、規章之現實需要，應盡快對這些立法的制定或修改進行論證，并爭取盡早頒布。（2）論證并為生命法選擇科學的立法模式。選擇科學的立法模式是生命立法規劃過程中的一個內在要求。從法理上來說，立法模式不同會導致立法成本和立法實效的差異，而科學的立法模式則不僅會極大地節約立法成本，且會提高立法的實效，增強法律實施過程中的威信。在我國生命立法過程中，經常需要立法者正視立法模式的選擇問題。例如，在器官移植的立法模式方面，選擇將所有器官統一立法，還是依據器官類目的不同而分別制定《角膜移植法》、《腎臟移植法》等單獨立法會直接影響到相關立法的適用范圍與實效，需要立法者依據我國實際需要審慎地作出判斷。（3）注意生命立法與其他部門法之間的協調性。在加快生命科技立法步伐，使現代生命科學技術的發展有法可依的同時，加強對相關民事法律問題及刑事法律問題的關注與研究，立足于現代生命科學技術健康發展的立場來認真審視我國民法、刑法以及其他部門立法，使得各個部門法在立法過程中就充分注意與生命法尤其是科技法之間關系的協調問題。（4）在規劃過程中注意吸收法學、倫理學、生命科學等各學科專業人員的參與。生命法是一個關涉倫理、法律、生命科學等眾多領域的綜合性社會立法，其制定與實施關涉到多方面的利益。為了保障其立法內容的科學性，立法規劃過程中必須充分吸收各個學科領域的專家、學者的參與，全面聽取各方意見和建議。
（二）加快我國生命立法步伐
法律是因應社會的需要而出現并存在的，就其存在的必要性而言，“法律是為現實社會服務的，法律必須隨著社會的發展而發展，變化而變化，這是一項最基本的立法原則” [25].生命法作為一種以保障人類生命健康與人性尊嚴為己任的專門法律，也需要遵循此律。為此，生命法必須依據社會發展尤其是生命科技發展的現實需要，適時地出臺一些新的、為社會發展所需要的立法，并依據實踐發展的需要及時修改那些已經明顯不適應實踐需要的立法規則。具體而言：
1.適時彌補現有立法空位。生命法的特點之一是具有相對超前的預見性。但就目前來看，我國生命法的這一特點顯然沒有在我國生命立法過程中被體現出來。在我國生命立法過程中，生命法不僅沒有及時預見相關的生命法律問題從而預設必要的制度加以應對，而且在“滯后性立法”指導思想的制約下與生命法本應具有的這一特點漸行漸遠。這一點直接導致我國生命立法越來越難以適應我國生命健康保障與人性尊嚴維系的現實需要。為此，需要在今后的立法過程中樹立并貫徹超前立法的思路，并及時彌補現有的立法空位。例如，在我國大力推進新醫改，而醫改涉及的方方面面利益又極為復雜，急需要法律來加以引導、保障和推進的背景下，應當考慮出臺一部以實現基本醫療衛生保障，提高人們健康水平為目標的，基本醫療衛生服務保障法》；在我國醫療實踐中已經引入并接受腦死亡的概念且臨床上經常以腦死亡來判定患者死亡，但卻一直無法可依的情勢下，應當盡快出臺一部《腦死亡法》；而在我國藥害事件頻繁發生，相關受害人求助無門而急需有專門法律來加以規范的情況下，應當盡快出臺一部《藥品傷害救濟法》。不僅如此，針對目前我國尚無人體實驗規范法、醫學美容整形法、克隆人技術限制法以及生物產業發展促進法等現狀下，顯然也應當盡快制定并出臺《人體實驗行為操作法》、《克隆技術規范法》、《生物產業發展保障與規范法》、《罕用藥供應保障條例》、《醫學美容整形技術規范條例》以及《腦死亡判定技術標準與規程》等法律、法規、規章或標準，使我國生命法律體系盡早完善。
2.及時修改已無法適應新形勢的生命法。法律是一種公共產品，而產品的市場需求是該產品存在和發展的前提。 [26]當產品的市場需求發生改變時，產品必須應市場需求的改變而做相應的變更，否則就會因無法適應市場的需要而遭到淘汰。法律作為國家應社會需要而提供的一種公共產品，也是以滿足社會的需要為其存在和發展前提的。當社會需要發生變化時，法律必須及時作出修改，以適應這種需要的變化，否則，就會與社會的實際需要發生偏離，無法起到調整相應社會關系的作用。
由于我國生命立法指導思想的落后和保守，當前我國生命法領域存在大量內容陳舊、已難以適應保障人們生命健康及生命尊嚴需要的法律、法規及規章，這在我國生命科技立法領域顯現得尤為突出。以《人體器官移植條例》為例，由于從醫學倫理上來說，活體器官捐獻對捐獻人身體健康存在著一定損害，因此，遺體器官捐獻成為醫學臨床上更值得倡導和推動的器官來源。但《條例》并沒有對遺體器官捐獻的優先性作出任何規定，也并沒有設置倡導和鼓勵公民身后捐獻器官的任何條款，客觀上會使遺體器官捐獻移植工作的推進缺乏足夠的底氣。而且，遺體器官捐獻移植涉及到死亡判定、器官摘取時機、家庭同意等一系列復雜倫理問題及醫學程序，客觀上需要由法律作出專門的、更具有針對性和操作性的規定，以避免和減少不必要糾紛的發生。而現行《條例》并沒有充分考慮到遺體器官捐獻的特殊性，沒有就此專門作特別規定，導致遺體器官捐獻移植的醫療臨床操作上面臨很多困難。此外，遺體捐獻與器官捐獻是一項崇高的事業，需要人們發揚高尚的倫理道德情操，人們捐獻遺體或器官的行為只有得到法律的倡導和激勵，才能夠激發其捐獻的積極性與熱情。這是進一步擴大器官捐獻來源的客觀需要。但現行《條例》并沒有關于紀念和緬懷捐獻器官或遺體者的任何規定，也沒有規定對特別困難的捐獻者及其家屬進行救助的任何措施，沒有充分顯現法律對市民自愿進行身后器官捐獻的勸導、激勵和保障。不僅如此，在《條例》可以適用的器官類目方面，骨髓及角膜被明確排除于法定范圍之列，使得我國骨髓與角膜的捐獻移植依舊無法可依，骨髓悔捐事件時有發生；在紅十字會的職責方面，《條例》只籠統地規定“各級紅十字會依法參與人體器官捐獻的宣傳等工作”,而沒有明確其具體職責，不利于紅十字會開展工作；在器官移植的方面，《條例》只規定了醫療機構準入的問題，而未規定醫師準入的問題，不利于保障器官移植的安全進行；在防范人體器官買賣方面，《條例》將審查“有無買賣或者變相買賣人體器官的情形”賦予人體器官移植技術臨床應用與倫理委員會，但就醫療臨床上發生的買賣或變相買賣人體器官的情形來看，相關當事人一般都是通過偽造親屬關系進行的，而人體器官移植技術臨床應用與倫理委員會沒有技術能力和手段來審查相關文件的真實性，需要民政部門、公安部門以及衛生部門的多方協助與配合，才能順利履行審查職責；不僅如此，《條例》只將買賣人體器官作為一般違法行為，而未將其作為犯罪來處罰，這與2011年2月通過的《刑法修正案（八）》產生了沖突。《條例》的這些缺漏都對推進和保障器官捐獻移植工作帶來了挑戰，需要通過修改來加以完善。
而《獻血法》、《人類輔助生殖技術管理辦法》、《人類遺傳資源管理暫行辦法》、《醫療機構管理條例》、《中醫藥條例》、《上海市遺體捐獻條例》等法律、法規、規章以及一些地方性法規、規章等顯然也都面臨著部分規定過時或存在制度缺漏以致無法適應調整相應生命社會關系需要的問題 [27]急需要修改，進行制度重構或完善。對于這些立法，我國應當及時加以修改。這不僅是使其適應社會形勢變化以滿足保障人們生命健康及生命尊嚴的需要，也是使我國生命法在內容上更加成熟和在體系上更加完善的必然選擇。
（三）加強法律體系的融貫性建設
從法理上來說，法律體系的融貫性與該體系中是否擁有一部能夠指引整個領域法制建設的基本法有著直接的關聯。在法律體系中，基本法發揮著類似龍頭的核心作用，它確立起整個法律體系的價值理念、基本原則與基本制度，而其他立法則主要圍繞貫徹和細化這些理念、原則與制度進行具體的架構設計與制度建設，這樣就能夠保障整個法律體系中的所有制度規則都能夠與基本法的規定保持一致，保證整個法律體系的統一和融貫。當前我國生命法律體系之所以會出現欠缺融貫性的問題，與我國尚沒有一部在生命法律體系中承擔龍頭作用的基本法直接相關。由于沒有這樣一部法，各個生命法律、法規、規章乃至標準在立法時無法形成統一的價值理念，也找不到可以共同遵循的基本原則，在內容上出現矛盾與沖突也就在所難免。基于此，筆者以為，我國應當有意識地加強生命法律體系的融貫性建設，從以下三個方面完善整個生命法律體系。
1.盡快制定一部具有龍頭作用的生命健康保障基本法。目前我國尚沒有一部以保障人的基本生命健康權益為宗旨的、在整個生命法律體系中具有統攝地位、能夠指導生命法律體系構建的基本法。這成為我國生命法律體系欠缺融貫性的根源。當前，我國正在大力推進醫改，而醫改又以“建立中國特色醫藥衛生體制，逐步實現人人享有基本醫療衛生服務的目標，提高全民健康水平”為目標，幾乎涉及人們的生育、健康以及死亡等全部領域，這使得醫改所觸及的社會關系范圍與我國生命法調整對象的范圍幾乎完全一致。而在我國醫改急需要一部具有龍頭作用的生命健康保障基本法來加以推進和保障的背景下，《基本醫療衛生服務保障法》完全能夠擔當生命法律體系基本法這樣一項重任。為此，需要盡快制定這樣一部法律，在該法中明確我國生命健康保障的基本價值理念，確立起一套可以統一適用于我國生命健康保障法律領域的基本原則與基本制度。這是整合我國現行的生命立法，強化我國生命法律體系融貫性，減少或避免生命立法之間出現沖突與矛盾的客觀需要。
2.圍繞基本法進行我國生命法律體系的重鑄。在我國完成或至少是做好了具有生命健康保障基本法作用的《基本醫療衛生服務保障法》的立法規劃的基礎上，圍繞《基本醫療衛生服務保障法》所確立的基本原則與基本制度進行相應的立法建設，逐步彌補現有的立法空位，修改現行生命法中不適應生命健康保障及生命尊嚴維系需要尤其是與《基本醫療衛生服務保障法》所確立的原則與制度不相適應的法律、法規、規章以及標準與規范性文件，使所有生命健康保障領域的立法都能夠遵循基本法確立的價值理念，都能夠與基本法的規定保持一致，并能夠在基本法的統領下形成一個體系融貫、相互支持、彼此配合且內部協調一致的生命法律體系。
3.依據生命健康保障及生命尊嚴維系的需要進行部門法之間的融貫性建設。應當針對生命法律、法規或規章缺乏民法、刑法等其他部門法配合的問題，及時反思現行的法律制度，依需要增設相應的規則，使生命專項法能夠與其他部門法相互配合。具體而言：
首先，應當加強生命專項法與刑法之間的相互配合。從法理上來說，刑法是在民事法、行政法等法規范對正常社會關系進行第一次法調整的基礎上，通過追究刑事責任、裁量和執行刑罰的方法對第一次法調整無效的嚴重不法行為進行的第二次調整。 [28]在刑法與其保障的“第一次法”的關系中，應當體現出兩者的協調性，因為一個國家的法律體系應保持邏輯上的統一性。但就目前而言，我國生命專項法與刑法之間顯然還缺乏配合上的默契性。以《人體器官移植條例》與刑法對“組織他人出賣人體器官”的規制為例，《人體器官移植條例》并沒有將這類行為設定為犯罪，但2011年2月通過的《刑法修正案（八）》中卻明確將這類行為規定為犯罪。顯然，在規制“組織他人出賣人體器官”問題上，我國刑法直接跳開《人體器官移植條例》應當進行的第一次調整而直接進行了第二次調整。而這樣的結果是由我國《人體器官移植條例》修法的滯后直接導致的。在這種背景下，我國顯然應當及時修改《人體器官移植條例》的規定，使其與我國刑法的規定保持一致。而針對現行刑法與包括《人類輔助生殖技術管理辦法》、《基因工程安全管理辦法》等在內的其他生命專項法規定相沖突的問題，我國也應當認真審視和反思沖突出現的根源，及時對相關立法進行修改，包括在刑法中增設生殖性克隆人犯罪、人類輔助生殖技術犯罪、人體實驗犯罪、基因技術犯罪等等。
其次，應當保持生命專項法與民法之間的相互協調。人類生命健康保障與生命尊嚴維系方面的立法保障涉及到眾多方面的內容，其中，既離不開刑法的支持，也離不開民法的配合。然而就當前來看，盡管我國民法中不乏對人們生命健康以及身體等人格權益的保護性規定，但在現代生命科技發展所涉及的權益保障與制度設置方面，則還近乎一片空白。這作為我國民事立法的一個重要缺陷，已不僅影響了對人們生命健康權與生命尊嚴的保障和維系，而且也嚴重制約了我國生命法律體系的協調。為此，需要在我國今后民事立法中逐步增設相關的制度。例如，需要針對目前我國民法中尚未規定代孕協議的無效性問題，增加對代孕協議無效性的規定；針對民法中尚未專門就人體實驗、醫學美容整形、變性、同性戀以及人工生殖、器官移植等設置專門的制度，增設這些領域中的民事法律制度；針對民法中尚未對基因權利提供專門特別保護的問題，在人格權法中增設基因權；等等。這些都是從體系或制度上完善現行生命法，推進我國生命法制建設，使我國生命法律體系保持融貫和諧的客觀需要。
注釋:
[1]劉長秋：《生命科技法比較研究—以器官移植法與人工生殖法為視角》，法律出版社2012年版，第13頁。
[2]如憲法關于國家發展醫藥衛生事業與體育運動的規定，刑法關于衛生犯罪與生命科技犯罪的規定，民法關于人格權與醫療損害賠償的規定，專利法關于生物技術專利的規定，體育法中有關興奮劑問題的規定，訴訟法有關醫療糾紛特殊民事訴訟程序以及死者訴訟地位的規定，經濟法關于發展生物產業的法律規定，紅十字會法關于紅十字會參與遺體捐獻、血液捐獻、骨髓捐獻及器官捐獻等的規定以及大量的法律化的技術規范等等。
[3]如《麻疹診斷標準》、《風疹診斷標準》、《甲型病毒肝炎診斷標準》、《放射衛生防護基本標準》、《人類輔助生殖技術規范》、《人類精子庫基本標準和技術規范》等。
[4]如《人胚胎干細胞研究倫理指導原則》、《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》、《藥物臨床試驗倫理審查工作指導原則》及《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法（試行）》等。
[5]《關于境外人員申請人體器官移植有關問題的通知》、《關于進一步加強人體器官移植監管工作的通知》、《關于規范活體器官移植的若干規定》、《衛生部辦公廳關于手術戒毒有關問題的通知》、《衛生部關于加速衛生科學技術進步的意見》、《衛生部關于打擊非法行醫專項行動責任追究的意見》及《衛生部關于疾病預防控制機構指導基層開展基本公共衛生服務的意見》、《關于加強醫療質量管理的通知》、《關于加強對人類輔助生殖技術和人類精子庫監督管理的通知》以及《關于善待實驗動物的指導性意見》等。
[6]參見房紹坤等：《中國民事立法專論》，青島海洋大學出版社1995年版，第11～12頁。
[7]即衛生部2006年3月發布的《人體器官移植技術臨床應用管理暫行規定》。
[8]趙震江主編：《科技法學》，北京大學出版社1998年版，第506頁。
[9]值得一提的是，我國盡管出臺了《人類精子庫管理辦法》及《人類輔助生殖技術管理辦法》，但卻并沒有針對卵子利用問題出臺任何專門的規章和規范性文件。這一點直接導致了卵子買賣在實踐中的濫觴。近年來，在北京、上海、武漢、深圳等城市，都發生過買賣卵子的情況制定有關卵子利用的專門規范已成為加強人類輔助律殖技術監管的需要。
[10]不得不指出的是，我國生命立法步伐的這種滯后與學界相關理論研究的薄弱有著直接的關系。在美國、英國、法國等西方乃至日本、韓國等周邊國家，有關生命法學的研究早于20世紀70年代即已開展，在諸如器官移植、代孕、醫患關系等領域的研究方面已經極為深入，而我國學界的研究要滯后至少20余年，在研究的深度上也遠不及以上國家或地區。在學理上，生命立法作為一種立法實踐活動離不開學術理論尤其是立法理論的指導，理論研究的不足使得相關立法缺乏足夠的智力支撐，導致立法時無從著手。這成為我國生命立法落后于西方發達國家的一個重要原因。
[11]莫洪憲、李穎峰：《韓國器官移植法對我國的啟示》，載《復旦大學學報（社會科學版）》2010年第6期。
[12]具體而言：（1）《條例》對腦死亡問題的回避，使得醫療實踐中已經頻繁進行腦死亡判定操作的合法性備受質疑，不利于在腦死亡者身上所進行的器官捐獻與移植；（2）《條例》將可供移植的人體器官限定于人的臟器器官（即心、肺、脾、腎、胰），而將角膜、骨髓、骨骼等的移植排除在外，這樣一來，角膜等其他人體器官或組織的捐獻與移植就不能適用該《條例》，而必須單獨再制定專門的立法，從而造成立法資源的不必要浪費；（3）《條例》將活體器官的接受人限定于活體器官捐獻人的配偶、直系血親或者三代以內旁系血親，或者有證據證明與活體器官捐獻人存在因幫扶等形成親情關系的人員，從而使得那些不滿足以上條件但卻希望捐獻器官者被排除于法定的捐獻人之列，成為引發諸如“交叉換腎”等一系列法律爭論的根源。
[13]如人工生殖立法領域對代孕居間業務非法性規定的缺失、基因科技法對基因隱私權保障的缺失、獻血法對政府出資為獻血者進行安全投保制度的缺位，等等。
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