[ 王克先 ]——(2013-11-8) / 已閱20120次
奸淫幼女犯罪主觀要件探究
——兼評《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第19條
[內容提要] 《刑法》第236條沒有明確規定奸淫幼女犯罪需要行為人明知被奸淫對象為不滿14周歲的幼女。因此，有人認為，我國刑法對奸淫幼女犯罪是嚴格責任，雙方自愿發生性關系，只要被奸淫對象的年齡不滿14周歲，行為人就構成強奸罪；有人則認為，根據主客觀相統一原則，雙方自愿發生性關系，只有行為人明知被奸淫對象為不滿14周歲幼女的情況下，才能構成強奸罪。最高人民法院《關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》明確了與幼女自愿發生性行為構成強奸罪的主觀要件為“明知對方是幼女”，但又規定不構成犯罪的主觀要件為“確實不知對方是幼女”，客觀要件為“未造成嚴重后果，情節顯著輕微”。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》則堅持了主客觀相統一原則，又規定了應當認定行為人明知對方是幼女的幾種具體情況，做到了法網恢恢疏而不漏，對保護未成年人健康安全成長，免受違法犯罪侵害起到了積極作用。
[關鍵詞] 奸淫幼女 犯罪 主觀要件
一、引言
2013年10月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發了《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（下稱《意見》），《意見》第19條第一款規定，知道或者應當知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。第二款規定，對于不滿十二周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。第三款規定，對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。
《意見》一發布，馬上有人提出了異議，認為《意見》提出“不滿十二周歲”概念，雖然是為了加強對12周歲以下幼女的絕對保護，即不考慮行為人是否明知對方是幼女，奸淫即構成犯罪。但實際上是將已滿12周歲未滿14周歲幼女成了置于幼女與未成年少女之間的過度年齡，不利于對這一年齡段的幼女的保護。
奸淫幼女構成犯罪是否以主觀上的明知為條件，是由來已久的問題。這個問題出自對刑法條款的理解。1997《刑法》第236條第二款規定：奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。這一規定與1979《刑法》第139條第二款相同，條款沒有“明知”的字樣。
司法實踐中，既有因不“明知”幼女奸淫而不定罪的案例，也有不“明知”幼女奸淫照樣定罪的案例。從歷來的情況看，在確實不“明知”的情況下，不以奸淫幼女定罪是傾向性的做法。但由于刑法沒有“明知”的明文規定，奸淫幼女構成犯罪是否以“明知”為條件的問題并沒有在司法實踐中得到真正解決。
學術界看對此問題更是眾說紛紜，雖然眾說紛紜，但反映的就是兩種態度：“肯定說”或者“否定說”�！翱隙ㄕf”認為構成強奸罪除了行為人對幼女實施了奸淫行為外，還必須明知被奸淫對象為不滿14周歲的幼女；“否定說”則認為不論行為人是否知道被奸淫對象是幼女，只要客觀上與不滿14周歲的幼女發生了性行為就構成強奸罪�！翱隙ㄕf”與“否定說”各不相讓。
為了解決這一困擾司法實踐的問題，最高人民法院就遼寧省高級人民法院請示奸淫幼女案的不“明知”問題，作出批復。然而，該《批復》出臺后并未停止爭議，反而引發社會各界圍繞《批復》發生一場論爭。
（說明：本文所稱的奸淫幼女犯罪主觀要件僅指雙方自愿發生性關系構成強奸罪的主觀要件）
二、奸淫幼女犯罪主觀要件的司法解釋
1、《1955年以來奸淫幼女案件檢查總結》
最高人民法院《1955年以來奸淫幼女案件檢查總結》指出：“京、津兩市法院……至于個別幼女雖未滿14周歲，但身心發育早熟，確系自愿與人發生性行為的，法院對被告人酌情從輕或減輕處理，如果男方年齡也很輕，雙方確系在戀愛中自愿發生性行為的，則不追究刑事責任。上述經驗我們認為是適當的，各地法院可以根據具體情況參酌運用”。這個文件名為檢查總結，但其經最高人民法院審判委員會第26次會議通過下發，實是一個司法解釋。
2、《關于審理強奸案件有關問題的解釋》
2000年2月16日，最高人民法院發布《關于審理強奸案件有關問題的解釋》：對于已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發生性關系構成犯罪的，依照刑法第十七條、第二百三十六條第二款的規定，以強奸罪定罪處罰；對于與幼女發生性關系，情節輕微、尚未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。
3、《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》
2006年1月11日，最高人民法院發布《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規定：已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發生性行為，情節輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。
但以上三個司法解釋中的相關規定是對未成年被告人的特殊保護，理由也不是由于未成年被告人的行為能力不明知被害人不滿14周歲不追究責任，也就是說并非將年齡作為認定主觀要件的標準。
4、《關于構成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》
2001年6月11日，最高人民檢察院發布了《關于構成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》（下稱《解釋》）：行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第三百六十條第二款的規定，以嫖宿幼女罪追究刑事責任。
5、《關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》
2003年1月17日，最高人民法院發布了《關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》（下稱《批復》）：行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強奸罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。
6、《關于暫緩執行〈關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發生性行為是否構成強奸罪問題的批復〉有關問題的通知》
2003年8月6日，最高人民法院《關于暫緩執行〈關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發生性行為是否構成強奸罪問題的批復〉有關問題的通知》：我院于2003年1月17日發布了《關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發生性行為是否構成強奸罪問題的批復》（以下簡稱《批復》）。近期以來，一些高級人民法院就如何正確理解和使用《批復》問題向我院請示。為正確適用法律，依法懲治侵犯幼女人身健康權利的犯罪活動，堅決保護幼女人身權利，針對司法實踐中的法律適用疑難問題，我院正在調查研究的基礎上制定新的司法解釋。在此期間，《批復》暫緩適用。
7、《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》
2013年10月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發了《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》。
三、圍繞《批復》的論爭。
（一）《批復》的由來
《批復》緣于遼寧省一個奸淫幼女案件。該案大致案情是：被害人徐某，女，1989年5月2日出生（案發時13歲），身高1.65米，體重60.2公斤。徐某在2002年2月以網名“瘋女人”上網與人聊天，除夕之夜，她在網上遇到一個網名叫“百密一疏”的男孩，兩人聊了一晚，第二天晚她打電話給“百密一疏”，說自己不想回家，想找地方住，當晚二人發生了性關系。后來徐某又在網上遇到了“熱血燃燒”，兩人也發生了性關系。2月18日晚，她在網上遇見了17歲的浩天，她主動去找他，先后與浩天及浩天的兩個表兄弟發生了性關系。此后，徐某又與兩個網友發生了性關系。后來，她遇到鞍山市某高校學生陳冬，在陳的宿舍住了10天，后被舉報。公安機關抓獲了45天內與“瘋女人”發生性關系的8人中的6人。這時，浩天等才知道這個一直自稱19歲的“瘋女人”其實還只有13歲。
本案由某區人民檢察院向該區人民法院提起公訴。區人民法院經審理后，確認該案奸淫幼女事實，但對被告人的行為是否構成犯罪存在分歧，遂請示中級人民法院。中級人民法院對被告人的行為是否構成犯罪同樣存在分歧，遂請示到遼寧省高級人民法院。遼寧省高級人民法院認為該案涉及對我國《刑法》第236條第二款規定的正確適用，具有普遍性，就最高人民法院請示。最高人民法院研究后作出《批復》。
《批復》發布時，最高人民法院研究室負責人介紹說，《批復》能夠使刑法的相關規定在審判實踐中得到更準確、有力的貫徹執行。我國《刑法》第236條第二款規定:“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”。這一規定體現了對奸淫幼女的犯罪行為給予從重處罰的原則。但刑法條文缺乏“是否明知不滿十四周歲”的主觀要件，《批復》體現了刑罰適用主客觀相一致的原則。該負責人同時強調，“確實不知”必須要有足夠的證據證明。對于批復中的“明知”，他解釋為“知道或應當知道”。
（二）對《批復》的關注和爭議
《批復》一經發布，即為全社會所矚目，立即引起了廣泛的關注和爭議，人們褒貶不一，評價大相徑庭。
對于《批復》，無論社會還是法學界，基本上分為兩派：強烈反對或堅決支持。雙方的爭論主要圍繞《批復》規定“明知”不滿十四周歲這一主觀要件是否應該存在。就法學界而言，具有代表性的觀點有兩派：
知名法理學家朱蘇力尖銳抨擊了《批復》，刑法學界則基本是一邊倒的支持、贊成《批復》。
朱蘇力發表了《司法解釋、公共政策和最高法院——從最高法院有關“奸淫幼女”的司法解釋切入》，主要觀點是，《批復》違背保護十四歲以下少女這一弱勢群體的基本公共政策，對幼女的保護應采取嚴格責任，奸淫幼女不論是否“明知”都構成犯罪；《批復》有可能帶來不可預期的社會后果，有利于某些特殊群體的非法犯罪行為；《批復》還有越權違法的嫌疑。朱蘇力事實上是將民間話語學者化，將民間對《批復》的質疑系統化。
刑法學界觀點則主要集中在《主客觀相統一原則豈能動搖——有關“奸淫幼女犯罪”司法解釋專題研討會紀要》，主要觀點是，主客觀相統一原則必須堅持。我國刑法中的奸淫幼女犯罪無須確立嚴格責任。對幼女的確應該進行保護，但并不是只有采取嚴格責任才是特殊保護，《批復》不會放縱犯罪。對《批復》中的“明知”應正確理解。在強調刑法保護機能的同時，應同樣關注其保障機能。
全國婦聯對《批復》反應強烈，提出了質疑，全國婦聯一名負責人提議，婦聯應專門提出提案，建議最高人民法院撤銷這一司法解釋。
《批復》作出不到七個月，最高人民法院即發出《關于暫緩執行〈關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發生性行為是否構成強奸罪問題的批復〉有關問題的通知》。可以看出最高人民法院對這一問題持十分審慎的態度。
四、最高人民法院對孫曉梅《關于最高人民法院〈關于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復〉暫緩執行之后產生的問題報告》的回復。
2009年下半年，全國人民代表、中華女子學院女性學教授孫曉梅向最高人民法院提交了一份《關于最高人民法院〈關于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復〉暫緩執行之后產生的問題報告》。
孫曉梅在報告中提出兩個問題，針對目前有些司法機關仍在沿用該司法解釋的混亂情況，最高人民法院需要采取哪些補救措施？該司法解釋已經被暫緩執行了6年，如果不符合刑法的立法精神，是否還有繼續“緩”下去的必要，是否應當在調研后正式發布予以廢除的聲明？
最高人民法院在給孫曉梅的回復中，說明了“暫緩執行”的原因，表示正在全面研究此類犯罪行為特點，盡快尋找合適的解決方案。
最高人民法院在回復中指出，《批復》發布施行后，引起社會較大爭議。爭議的主要原因在于：
我國刑法第236條沒有明確規定成立奸淫幼女犯罪行為需要行為人明知被奸淫對象為不滿14周歲的幼女，從條文的字面含義分析，我國刑事立法對奸淫幼女犯罪行為堅持的是嚴格責任，只要被奸淫對象的年齡不超過14周歲，行為人就構成奸淫幼女犯罪，就應當以強奸罪從重處罰，不需要行為人對幼女年齡的明知，這是社會上一大批人堅持的觀點。
另一種觀點認為，根據我國刑法總則的規定和有關理論，奸淫幼女犯罪屬于故意犯罪，只有在行為人對構成犯罪事實的一些客觀因素明知的情況下，才能成立故意犯罪。被奸淫對象的年齡是奸淫幼女犯罪中一個極其重要的客觀事實，行為人客觀上必須明知被奸淫幼女的年齡，才能構成犯罪，律師界、法學界大多數人堅持這種觀點。
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