[ 王克先 ]——(2013-11-8) / 已閱20122次
長期以來，這兩種觀點(diǎn)誰也說服不了誰。《批復(fù)》發(fā)布后，加劇了這一爭論，引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。為避免引起辦案混亂，2003年8月起我院決定暫緩執(zhí)行這一《批復(fù)》，到目前為止還沒有恢復(fù)執(zhí)行。
最高人民法院稱，“暫緩執(zhí)行”就是法院審理案件暫時(shí)不能適用這一《批復(fù)》，各級(jí)法院按照刑法的規(guī)定，根據(jù)已掌握的事實(shí)和證據(jù)情況，對(duì)案件進(jìn)行處理。
最高人民法院還分析，奸淫幼女案件大體可分為三類：
第一類是明確知道幼女的年齡，知道的內(nèi)容雖不一定具體到幼女的出生月、日，但是對(duì)于幼女年齡不滿14周歲這一事實(shí)的認(rèn)識(shí)是確切的，比如知道幼女是正在讀小學(xué)的學(xué)生。對(duì)于這類案件，司法實(shí)踐中不存在爭議，證據(jù)的認(rèn)定也比較容易，大多數(shù)的奸淫幼女案件屬于此類。
第二類是行為人雖不知道幼女的確切年齡，但是根據(jù)各種證據(jù)可以推斷出行為人對(duì)幼女的年齡應(yīng)該有一個(gè)概括的認(rèn)識(shí)，比如知道幼女剛剛升入初中不久，或者幼女雖身材高大但言行舉止較為幼稚等等，這類案件一般也能夠認(rèn)定為奸淫幼女犯罪。
第三類是幼女身材高大，發(fā)育較早或者言行舉止成熟，從外表上看不出其是幼女，有的還謊稱自己年齡較大等等，自愿與行為人發(fā)生性關(guān)系，行為人確信其年齡超過14周歲。這類案件數(shù)量較少，證據(jù)不好把握，爭議也最大，媒體上曝光的有爭議的奸淫幼女案件有些屬于此類，《批復(fù)》也是針對(duì)如何處理第三類案件作出的。
最高人民法院在回復(fù)中明確：保障幼女的健康成長、維護(hù)其各項(xiàng)合法權(quán)益，是全社會(huì)的共同任務(wù)，更是司法機(jī)關(guān)義不容辭的職責(zé)。我們已注意到《批復(fù)》存在的一些負(fù)面影響，已在對(duì)奸淫幼女和嫖宿幼女犯罪案件進(jìn)行全面的調(diào)研，充分掌握此類犯罪行為的特點(diǎn)、審理案件適用法律方面存在的問題，爭取找到雙方都能接受的解決方案。在新的司法解釋出臺(tái)之前，我們不會(huì)適用該《批復(fù)》，同時(shí)，是否單獨(dú)廢止該《批復(fù)》，我們將抓緊研究。
綜合分析，最高人民法院并不認(rèn)為《批復(fù)》是錯(cuò)誤的。只是長期以來，“明知”、“不明知”這兩種觀點(diǎn)誰也說服不了誰，《批復(fù)》發(fā)布后，加劇了爭論，引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。為避免引起辦案混亂，才決定暫緩執(zhí)行這一《批復(fù)》。
其實(shí)這是《意見》出臺(tái)的前奏。
五、《意見》是對(duì)《批復(fù)》的承繼和發(fā)展
（一）對(duì)《批復(fù)》的評(píng)析
1、主客觀相統(tǒng)一原則是我國刑法的基本原則，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，在認(rèn)定犯罪時(shí)，不僅要求行為人的行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成相當(dāng)嚴(yán)重的危害或威脅，而且要求行為人有刑事責(zé)任能力和主觀上有罪過（故意或過失）；否則，就不可能構(gòu)成犯罪。《刑法》第14條至第16條分別規(guī)定了故意犯罪、過失犯罪與意外事件。第14條第一款規(guī)定，明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。第16條規(guī)定，行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪。可見我國刑法反對(duì)客觀歸罪。
根據(jù)刑法總則統(tǒng)領(lǐng)分則的原理，奸淫幼女構(gòu)成強(qiáng)奸罪自然不能例外，如果行為人確實(shí)不知對(duì)方是不滿14周歲幼女而雙方自愿地發(fā)生性關(guān)系，此時(shí)行為人并非明知自己的行為是與不滿14周歲幼女發(fā)生性關(guān)系的行為，故不能構(gòu)成刑法上的故意犯罪，阻卻了犯罪的成立。
最高人民檢察院《解釋》指出：“行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第三百六十條第二款的規(guī)定，以嫖宿幼女罪追究刑事責(zé)任。”《解釋》中所說的“知道被害人是或者可能是”，也就是刑法理論上的明知。由于嫖宿幼女本身就有奸淫幼女的性質(zhì)，因而《解釋》確認(rèn)嫖宿幼女構(gòu)成犯罪以明知為條件，實(shí)際上就是認(rèn)可奸淫幼女構(gòu)成犯罪以明知為條件。因此，《批復(fù)》可以說是《解釋》關(guān)于嫖宿幼女構(gòu)成犯罪以明知為條件的承續(xù)。二者基本觀點(diǎn)相同，只是涉及的罪名有別，表述的方式不同。
但是，《批復(fù)》雖明確了與幼女自愿發(fā)生性行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的主觀要件為“明知對(duì)方是幼女”；但又規(guī)定不構(gòu)成犯罪的主觀要件為“確實(shí)不知對(duì)方是幼女”，客觀要件為“未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微”。這可以認(rèn)為是《批復(fù)》對(duì)“否定說”的讓步，但這恰恰是一個(gè)不足。根據(jù)《批復(fù)》如果行為人雖然確實(shí)不知對(duì)方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，已經(jīng)造成嚴(yán)重后果，情節(jié)不屬于顯著輕微的，就應(yīng)以犯罪論處。而這一結(jié)論又與奸淫幼女構(gòu)成犯罪以明知為條件相矛盾，實(shí)際上承認(rèn)了在后果嚴(yán)重、情節(jié)嚴(yán)重的情況下，無罪過也是可以構(gòu)成犯罪的。
2、《批復(fù)》沒有如何認(rèn)定明知對(duì)方是幼女的內(nèi)容。
《批復(fù)》沒有規(guī)定如何認(rèn)定明知對(duì)方是幼女，這是人們質(zhì)疑《批復(fù)》的一個(gè)重要理由，認(rèn)為被告人（犯罪嫌疑人）往往會(huì)辨稱不明知對(duì)方是幼女，從而放縱犯罪。
其實(shí)，奸淫幼女一般發(fā)生在熟人之間，它不同于那些發(fā)生在陌生人之間的犯罪。因此，一般情況下，對(duì)于幼女的年齡都是明知的，無須專門證明。例如教師奸淫女學(xué)生，根據(jù)學(xué)生就讀的年級(jí)能夠確知幼女的年齡；或者奸淫鄰居幼女，長期接觸也是能夠確知幼女的年齡；或者被害人已告知被告人（犯罪嫌疑人）其為幼女或其年齡；第三人告知被告人（犯罪嫌疑人）被害人為幼女或可能為幼女。只有極少數(shù)發(fā)生在陌生人之間的，且幼女發(fā)育成熟，貌似14周歲以上，且其又謊稱年齡的案件，才存在行為人是否明知幼女年齡的問題。而這種案件，在奸淫幼女案件中，比例極低。
司法實(shí)踐中，只要是一個(gè)具有正常思維能力的人在通常情況下認(rèn)為某女是幼女，就可推定行為人明知對(duì)方是幼女。一般可從以下幾個(gè)方面推定：
l、被害人的身體發(fā)育，例如容貌、身材、體形、性器官發(fā)育狀況等；
2、被害人打扮、衣著等外部特征；
3、被害人的言談舉止，盡管有的幼女發(fā)育較早，身材高大，但其思維及文化知識(shí)水平與普通幼女并無多大差別；
4、被害人的生活、上學(xué)、工作情況，是學(xué)生還是工作人員，是小學(xué)、初中還是高中生；
5、被告人（犯罪嫌疑人）與被害人的關(guān)系，能否知悉被害人為幼女或可能為幼女；
6、被告人（犯罪嫌疑人）與被害人結(jié)識(shí)的場(chǎng)所，是網(wǎng)絡(luò)、學(xué)校、工作單位還是娛樂場(chǎng)所；
7、發(fā)生性關(guān)系時(shí)被害人的表現(xiàn)。
（三）《意見》承繼了《批復(fù)》合理內(nèi)容，彌補(bǔ)了《批復(fù)》的不足。
2013年10月24日，最高人民法院新聞發(fā)言人孫軍工在《意見》新聞發(fā)布會(huì)上發(fā)言。
孫軍工說，《意見》制定過程中，各方普遍反映，應(yīng)當(dāng)對(duì)不滿十二周歲的幼女予以絕對(duì)保護(hù)，而且該年齡段的被害人通常外在幼女特征也較為明顯。《意見》第19條第二款進(jìn)一步規(guī)定，對(duì)于不滿十二周歲的被害人實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女。為了加大對(duì)已滿十二周歲不滿十四周歲幼女的保護(hù)力度，同時(shí)考慮該年齡段幼女的身心發(fā)育特點(diǎn)，《意見》第19條第三款規(guī)定，對(duì)于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女。上述規(guī)定既是我國一貫重視幼女保護(hù)刑事政策的傳承和延伸，也契合了當(dāng)今各國強(qiáng)化幼女權(quán)益保護(hù)的世界潮流。
孫軍工雖然沒有提到《批復(fù)》，但從《意見》內(nèi)容看，關(guān)于奸淫幼女的強(qiáng)奸罪，《意見》是《批復(fù)》的繼承和發(fā)展。
《意見》堅(jiān)持了行為人與幼女自愿發(fā)生性行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的主觀要件為明知對(duì)方是幼女，又具體規(guī)定了推定“明知”的情況：
1、對(duì)于不滿12周歲的被害人實(shí)施奸淫的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女。
2、對(duì)于已滿12周歲不滿14周歲的被害人實(shí)施奸淫的，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女。
我們注意到《意見》使用了“可能”二字，從而減少了被告人（犯罪嫌疑人）逃脫罪責(zé)的可能。
《意見》在認(rèn)定犯罪時(shí)堅(jiān)持了主客觀相統(tǒng)一原則，又具體規(guī)定了應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女的具體情況，做到了法網(wǎng)恢恢疏而不漏。進(jìn)一步統(tǒng)一了司法機(jī)關(guān)辦理此類案件的思想認(rèn)識(shí)，是一個(gè)系統(tǒng)完善的司法解釋。對(duì)保護(hù)未成年人健康安全成長，免受違法犯罪侵害起到了積極作用。
參考文獻(xiàn)
[01]《中華人民共和國婦女兒童權(quán)益保護(hù)法》(1992年4月3日第七屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過，2005年8月28日第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議修正)；
[02]《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》（1991年9月4日七屆全國人大常委會(huì)第21次會(huì)議通過，2006年12月29日第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十五次會(huì)議修訂，2012年10月26日十一屆全國人大常委會(huì)第29次會(huì)議通過第二次修正）；
[03]《中華人民共和國刑法》（1979年7月1日第五屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過，1997年3月14日第八屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議修訂）；
[04]最高人民法院最高人民檢察院公安部司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（法發(fā)[2013]12號(hào)，2013年10月23日）；
[05]最高人民法院2013年10月24日新聞發(fā)布會(huì)材料（一），關(guān)于《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》的新聞發(fā)布稿，最高人民法院網(wǎng)站，
http://www.court.gov.cn/xwzx/xwfbh/twzb/201310/t20131024_189115.htm ；
[06]最高人民法院《1955年以來奸淫幼女案件檢查總結(jié)》（1957年4月30日，最高人民法院審判委員會(huì)第26次會(huì)議通過并發(fā)布施行）；
[07]最高人民法院《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的解釋》（法釋[2000]4號(hào)，2000年2月13日最高人民法院審判委員會(huì)第1099次會(huì)議通過，自2000年2月24日起施行）；
[08]最高人民檢察院《關(guān)于構(gòu)成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》（高檢發(fā)釋字〔2001〕3號(hào)，2001年6月4日由最高人民檢察院第九屆檢察委員會(huì)第八十九次會(huì)議通過，自2001年6月11日起施行）；
[09]最高人民法院《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》（法釋[2003]4號(hào)，2003年1月8日由最高人民法院審判委員會(huì)第1262次會(huì)議通過，自2003年1月24日起施行）；
[10]最高人民法院關(guān)于暫緩執(zhí)行《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》有關(guān)問題的通知（法[2003]135號(hào)，2003年8月6日）；
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