[ 嚴峻 ]——(2004-2-17) / 已閱42332次
The writer tries to analyze the advantages and disadvantages of the system, further more, the writer answered the question from his point of view if China should build the nullity of companies' establishment system through anatomizing not only the system in foreign countries, but also in related systems in China. At last, the writer table a proposal on how to establish the system.
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Part One Prologue
Part One Several Basic Matters Relating to the Establishment of Companies
1. Definitions
2. the Meaning of Establishment of Companies
3. Several Legislations of Establishment of Companies
Part Two General Introduction to the Nullity of Companies' Establishment System
1. Definition of the Nullity of Companies' Establishment System
2. Differences Between the Nullity of Companies' Establishment System and Some Other Related Systems
3. the Meaning to Found the Nullity of Companies' Establishment System
4. Some Related Legislating Practice in China
5. Some Related Legislating Practice in Other Countries
6. the Practice in the Main Common Law Countries
Part Four Building the Nullity of Companies' Establishment System in China
1. a Comparison of Two Schemes
2. Specific Schemes
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一、 序言
由于我國是實行的公司設立準則主義原則（除對國有獨資公司，股份有限公司的設立仍保留審批原則外），其規定較為死板，不易變通，致使公司在設立行為過程中由于利益的驅使，出現了大量的公司注冊資本虛假、虛假投資2、章程記載事項違反強行性法律規范和社會公共利益等現象；另外公司設立共同行為缺陷的存在和公司登記機關辦理公司登記過程中違法或失誤的行為的存在也是導致我國目前有很多學者呼吁設立公司設立無效制度的原因。
但是從另一個角度來看，我們會發現要是為了解決以上問題而單單制定公司設立無效制度也是不可行的。因為公司設立無效是對公司法人人格的一種否定。其之制定會使公司內外關系處于不確定的狀態，并將危害社會經濟秩序。因此對公司設立無效須作嚴格解釋，不可任意解釋。3英國愛塞特大學（University of Exeter）教授Robert Drury曾將公司設立無效制度比喻成為變戲法，用以形容公司無效的觀念，他認為雖然宣告公司設立無效于外觀上看似容易，但其所衍生的后果，卻會使一個公司的法人人格因此而自始不存在，導致原先外觀上完全有效而營運狀況良好的公司因而消失。更尤甚者，會對第三人、股票持有人公司員工等人造成毀滅性的影響。4例如，當某一個公司尤其是公共持股公司經過一系列的復雜程序最終成立時，該公司已經同社會的公共利益有很大的關系：某些人已經取得了公司的股份，期待著公司能夠給自己帶來大量的投資回報，某些人開始為公司事務的管理而盡心盡力，期待著能夠通過自己的回報并使自己取得大量的收益等。如果公司僅僅因為發起人在發起和設立公司時存在某些問題而允許少數人對該公司提起無效之訴，則這些人的所有期待都將落空。在這種情況下，法律不顧少數人的利益，不允許他們借口公司設立瑕疵而要求法院宣告公司設立無效，而認為公司設立即便存在瑕疵，所設立的公司也應當維持存在，其出發點是為了犧牲少數人的利益而維護大多數人利益，否則，宣告公司設立無效就會給社會，家庭和個人造成毀滅性的災難。5
因此，在完善和修改公司法時，是否應考慮增加公司設立無效制度，或者在制定公司設立無效制度的同時另行增加或修改一些配套法規，確實是一個值得研究的問題。
在談公司設立無效制度之前，有必要對公司設立的相關問題有一個基本的了解。
二、公司設立的幾個基本問題
1、定義
公司6的設立即公司的組建和創設，是指公司的創辦人為使公司成立而依照法律規定的條件和程序所進行的一系列行為的總稱。7也有學者定義為是指為了使公司成立而進行的法律行為和程序8。
2、公司設立的意義
公司的運行以公司的設立作為開端，沒有公司的設立也就沒有公司的營運，也就不會實現公司設立的目的-營利，也就沒有商事事業的發展和繁榮。公司在社會經濟生活中作用的發揮是以公司有效存在為前提。設立公司行為是一種創設公司法人人格的法律行為，就是使公司取得法人資格，能夠從法律上使之成立。
3、公司設立的幾種立法主義
關于公司設立的原則，從公司發展的初期到現在，各國公司法經歷了自由設立主義---特許設立主義---核準設立主義---準則設立主義這樣一個過程。（也有的學者分為特許設立主義---核準設立主義---準則設立主義---嚴格特許主義9。）
關于自由設立主義10，崔勤之教授指出：“自由設立原則又稱放任主義，是指公司的設立不需要任何條件，也不經過許可批準，完全由設立人自由為之。”11在公司剛剛興起時，不少國家采用這種主義，但是其易導致公司濫設。
特許設立主義，是指公司設立須經國家元首頒布命令，或基于立法機關的立法予以特許。其缺點是過于嚴格，手續復雜，很難適應經濟的發展。這一階段的期間大約為17世紀，即公司發展的初期。1600年的英國的東印度公司是早期股份有限公司最為典型形式，東印度公司是根據女王頒發的特許狀而設立的。英國在這一階段對公司的設立采取嚴格的特許主義原則，當時法律中惟一涉及公司的條文是“除國會法令許可外，不得設立公司”。
核準主義，也稱為實質管理主義，是指公司的設立，除必須符合法律規定的條件外，還必須經過行政機關審批。其帶有相當的國家干預色彩。核準主義的優越性在于通過主管部門的實質審查，能大量排除、減少投資人受損機會和受損程度。但由于其審理時間周期較長，成本太大，導致市場效率降低，同時也容易使公眾產生誤解，認為凡經過國家主管部門核準的公司必然是合格的公司，一旦出現公司欺詐行為就會使政府的公信力下降，最后這種由政府把關的嚴格核準制度也容易滋生權錢交易。12當今許多國家對涉及國計民生的公司的設立采用此主義。13
準則主義，也稱登記設立主義，是指法律對公司的設立條件作出規定，申請人以此為準則，向登記機關申請注冊登記，而無須國家主管機關審批即可設立公司。這一階段大約是在19世紀。準則主義的推行，是與資本主義自由競爭的發展過程相適應的。設立條件的放寬，必要會促進了公司的迅速發展，而經濟的迅速發展也必然要求政府改變公司設立登記的規定。目前大多數國家采用這種立法主義。
嚴格準則主義14，即準則主義加上核準主義的成分。這一階段大約為20世紀至今。隨著證券市場的興起與發展，股份有限公司要向社會公開發行股票，在證券交易所上市交易，這涉及到一些相關社會公眾，即有關股民的利益，這就需要國家對股份有限公司，尤其是上市公司進行特殊的、必要的、嚴格的監管。
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