[ 嚴峻 ]——(2004-2-17) / 已閱42329次
三、公司設立無效制度簡介
1、公司設立無效之定義
公司之設立，如違反強行法規、公序良俗、或公司之本質者，應屬無效。15公司設立無效，是指公司經登記機關核準登記頒發企業法人營業執照后，由于公司設立在條件或程序上存在實質性缺陷，故法律上認為該公司應當撤消或用認定為無效。也有學者這樣定義：指在公司成立后的法定期間內，股東基于法定原因向法院起訴，由法院宣告該公司的設立行為無效并進行清算的法律制度。16
2、與公司設立無效制度相關的制度
1〉公司成立無效與公司設立無效
公司成立無效是指已獲準登記的公司由于其設立時不可補正的瑕疵在事實上不具備法人資格而被有權機關依法認定其自始不成立，其兼有民事以及刑事后果。而公司設立無效是指由于設立行為的無效而使設立中的公司未獲準公司登記，它產生的法律后果只是民事后果。
2〉公司設立瑕疵與公司設立無效
在現代各國,當公司因為不完全具備公司法所規定的實質要件而仍然取得公司設立證書時,則該種設立行為所存在的問題被稱之為公司設立瑕疵，實際上是指公司在設立時不具備公司法所規定的實質要件。公司法對公司設立瑕疵的法律態度有三種,即瑕疵設立對公司有效,瑕疵設立無效和公司設立可撤消.公司瑕疵設立無效理論認為,如果公司設立存在瑕疵,則公司的設立行為是無效的行為,公司股東或董事等可以提起公司設立無效之訴,此種規則為大陸法系國家的公司法所實行.歐洲共同體在1968年3月9日所頒發的有關公司方面的指令明確要求歐洲共同體成員國在他們的公司法中規定公司設立無效制度,認為,在公司設立的某些方面和程序方面如果存在瑕疵,則公司可以被人提起無效的訴訟.
3〉公司解散與公司設立無效
導致公司解散的主體有發起人17或者是股東會18，而公司設立無效的確認之能由法院依法作出；公司解散可由很多非法定情形諸如章程中規定的營業期限屆滿或章程規定的其他解散事由出現、股東會決議解散、行政命令公司解散等等19，而公司設立無效只能由法定情形所導致；公司解散是同時兼顧公司內部人員利益和社會資源利益，而公司設立無效僅旨在保護股東個人利益；另外公司解散是沒有時間限制的，而公司設立無效受訴訟時效限制。
4〉公司被撤消與公司設立無效
公司被撤消往往是由主管機關依職權決定，公司被宣告設立無效只能由法院依據股東申請作出；公司被撤消大多由于其在生產過程中違反國家強制性法律規定，如違反國家環境保護的法律規定或產品違反產業政策，或者由于其在設立過程中有違法行為，如虛報或謊報注冊資本、未履行登記手續等，公司設立無效僅限于大陸法系國家法律規定的特殊情形，并且這些情形在公司設立之初就已經存在，只是未曾關注或發現而已；公司被撤消則不受任何時間限制， 只要存在經營或設立違法的情形，主管機關就可依職權撤消之，而公司被宣告設立無效受時間限制（如德國為3年）；公司被依法撤消是為了保護債權人的利益及社會公共利益，維護社會經濟秩序的穩定，體現了社會本位的立法原則，法律設定公司設立無效制度的目的是為了保護股東的個人權益不受侵害，體現了個人本位的立法原則。
5〉公司破產與公司設立無效
公司破產制度則幾乎遍布全世界，凡有公司制度，則必有公司破產制度，而公司設立無效制度僅存在于部分大陸法系國家；公司破產可由公司本身或公司債權人向法院申請，而公司設立無效一般只能由股東向法院提出請求；公司設立無效之訴中法院沒有旅行公告程序、催告債權人申報債權的義務而法院受理破產案件后必履行這些義務；對公司破產各國都無一例外地規定只有當公司因經營不善導致資不抵債、不能清償到期債務時才能被提起訴訟，而公司設立無效僅限于上文論述的幾種情形，且各國規定不一；公司設立無效受訴訟時效的限制，而公司破產不受時間限制；設定公司破產制度是為了保護債權人的利益得到清償，而法律規定公司設立無效制度是為了保護股東個人利益，二者有質的區別。
6〉公司設立不能,公司設立失敗與公司設立無效
公司設立失敗，即公司設立沒能成功，這主要是公司設立過程中，沒有依法運作而導致的必然結果。公司設立失敗包括公司設立不能和公司設立無效兩種形式。 所謂公司設立不能是指在公司設立過程中，由于某種原因，導致公司不能成立；所謂公司設立無效是指已經登記注冊，即已經成立的公司，因公司設立行為違反法律規定，而導致公司成立無效。
3、建立公司設立無效制度的意義
建立公司設立無效制度的意義在于：保護國家公司登記機關的登記和公司對公眾的信譽，確認公司設立登記的公信力；保護第三人的合法權益，對因故意或過失進行情況不實的或有重大缺陷的登記者，不能對抗善意的第三人，且必須對第三人因不知請所造成的損失承擔民事賠償責任20；借助公司設立無效的規定，補救因公司設立無效而引起的問題，包括確認公司設立無效的法律途徑，應承擔的法律后果及相應的法律責任；健全公司法律制度，與國際公司管理慣例接軌。
4、我國相關立法實踐
在現實生活中存在大量的被國外認為是屬于公司設立無效的情形，而關于公司設立無效的法律責任，我國《公司法》沒有系統、詳盡的規定，只在第97條中，對于股份有限公司不能成立、發起人所應承擔的民事責任作了相應的規定：
1. 連帶負擔公司設立費用和債務的責任。對于設立中的公司地位的認識，各國一般都認為與合伙相當，準用有關合伙的法律規定。在公司不能成立時，發起人對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任。
2. 連帶負擔返還股款及利息的責任。采取募集設立公司的，在公司不能成立時，發起人對已繳納的股款，負返還股款及利息的責任�！豆痉ā返�86條與第91條對此作了規定。
在《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定(一)(征求意見稿)》中的第十三條雖然有“公司設立行為存在公司法第二百零六條21規定的情形，已實際出資的股東可以向人民法院提起訴訟，請求確認公司設立無效，并返還出資�！钡膬热�，我國公司法對于類似無效情況，傾向于事后補救辦法，即公司登記機關有權要求有關責任人消除無效因素，但不否認其公司人格。如公司法206，208條22，雖然規定了對注冊資本虛假的行政處罰和刑事處罰，但對受害當事人的救濟無濟于事。即使根據商法和民法的關系，補充適用民法通則關于無效民事行為的規定，也無法使受害當事人得到充分的救濟。23即使是采用像206條規定對“情節嚴重的，撤消公司登記”的類似宣告公司設立無效的措施，《公司法》及其配套法律法規也沒有對有權機關，撤消的法律途徑及相應的法律責任作出規定。
5、國外相關立法實踐
1〉概說
對于公司無效的討論，一個可能的研究角度是由兩個不同的面向所衍生出的無效觀念加以觀察。一是由純粹經驗上之解決方式，即強迫公司應與強行法相符合，否則無效；二是由學理上之觀點出發，即“一個組織”如欠缺某些基本之公司之屬性時，便不能定義為公司。24
在社會實踐中，已出現了公司設立瑕疵的現象，譬如股東未共同制定公司章程；公司未建立符合要求的組織機構，如股東會，董事會，監事會；公司無固定的生產經營場所和必要的生產經營條件；公司股東提供的實物出資低于公司章程所規定的認繳出資數額；公司注冊資本虛假；章程記載事項違反強行性法律規范和社會公共利益等。在國外，這是典型的公司設立無效。
從國外情況看，設立無效制度主要見諸大陸法系國家法律規定，如德、法、意、日、韓等國的公司法或商法，英美國家法律則沒有規定這一制度。這是因為在設立公司上，大陸法系國家普遍采用法定資本制25或折衷授權資本制26，英美法系國家則普遍采用授權資本制27。而設立無效制度是對法定資本制或折衷授權資本制存在的不足所作的一種補救措施。股東依照法定資本制或折衷授權資本制原則繳足出資后，如果出現了設立上的瑕疵或公司經營不善而使個人利益遭受侵害時，公司設立無效制度為其提供了一種救濟方式：只要具備某些法定情形，如章程欠缺、設立章程違法、股東無行為能力或為限制行為能力人、公司經營不善等，已經繳付出資的股東均可向法院耆宿，請求法院確認公司設立無效，從而對已成立的公司進行清算，避免遭受進一步的財產損失�？梢�，公司設立無效制度是一種保護股東利益的制度。至于英美法系國家，因采用授權資本制，股東出資期限一般不受限制，故即使出現公司設立無效的情形，也不會對股東利益造成多大侵害，是否追加投資完全由股東個人決定，這正是英美法系國家的《公司法》或《商法》沒有創立公司設立無效制度的根本原因28。
2〉公司設立無效之原因
公司設立無效主要是因為設立行為違反法律規定引起的，如發起人或股東低于法定人數29，章程缺乏必須記載事項30或存在違反公序良俗的記載31、公司未召開股東大會、公司資本不足32以至影響公司之目的的實現等。具體的說，公司設立無效的原因可以分為以下三個方面：
1. 設立公司的發起人違反主體資格的要求
這主要是指因公司的發起人或股東本身或其意思表示有缺陷，致使所實施的設立公司的行為無效。主要有：（1）公司發起人或股東中有無行為能力人或限制行為能力人，這些人所實施的設立公司的行為無效。33（2）某一發起人或股東所實施的設立公司的行為并非是真實的意思表示，而相對人已知或可知其真意的。這兩點都可在《法國商事公司法》中找到體現，如第360條規定：“公司無效或修改公司章程行為的無效，只有根據本法的明文規定或規定合同無效的條款，始可宣布�！钡�365條規定：“公司成立后，因意思要件的缺陷或一股東的無行為能力，公司無效�！�
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