[ 王禮仁 ]——(2014-8-27) / 已閱19365次
法官不應做“法律的奴隸”而應做法律的主人
——以婚姻法解釋二第24條等司法解釋為視覺*
王禮仁
【內容摘要】法官的真正價值是追求司法正義，法律只不過是法官用以實現正義的工具。法官不能盲目崇拜法律，更不能認為法律就是對法官下達的命令。法律是社會現象的有限抽象與立法者意志結合的產物，其客觀基礎和主觀認識都是有限的。立法者制造法律，法官驗收法律。法官對法律的虔誠和敬仰，乃對正義法律符號的虔誠和敬仰，非對法條文字符號的虔誠和敬仰。法官虔誠和敬仰法律，就必須對法律追問，從中發現正義價值或與之相反的東西，從而正確適用法律。所謂法官造法，乃系通過“母法”之橋到達釋法目的地，而不是生硬造法。法官釋法不僅要有充分的法理基礎，還要有高超的法律技術。
【關鍵詞】法官 法律的奴隸 法律的主人
“為了自由，我們當了法的奴隸。”這是古羅馬思想家、法學家西塞羅在《論法律》中的名言。意思是說，公民只有受法律約束或守法，才有自由。這句話在一定范圍內有其哲學意義。但如果機械地套用這句話，把它適用到一切場所，則未必正確。比如，有人據此認為，“法官或司法者也是法律的奴隸”。并認為，“惡法良法都是法，在沒有修改前都要執行”。我并不贊同這種觀點。如果是這樣，法官就沒有存在的價值。法官的職責是適用法律，但法官的真正價值，則在于通過適用法律伸張正義，依法服眾，安民止爭。因而，法官在適用法律判決案件時，首先需要對法律識別和判斷。法官適用法律判斷案件的過程，則是選擇和判斷法律價值的過程。法官所判決的案件只是適用法律的一個載體，法律精神才是其內核。如果判決的案件所承載的是法律真諦，那么，這樣的判決才能算是成功的。
法官的真正價值是追求司法正義，法律只不過是法官用以實現正義的工具。法官不能盲目崇拜法律，更不能認為法律就是對法官下達的一道命令。法律是社會現象的有限抽象與立法者意志相結合的產物，其客觀基礎和主觀認識都是有限的。法官與立法者不是一種隸屬關系，只是分工不同，即立法者制造法律，法官驗收法律。法官對法律的虔誠和敬仰，乃對正義法律符號的虔誠和敬仰，非對法條文字符號的虔誠和敬仰。法官虔誠和敬仰法律，就必須尋求法律的真諦或追問法律的精神，逐句逐字地審查法律，從中發現正義價值或與之相反的東西，從而正確適用法律。
法官不是法律的搬運工，而是法律的驗收師。法官適用法律需要對法律甄別和驗收，一是要挖掘法律的真正價值，準確把握法律的內涵，不能曲解法律；二是要善于發現和識別“惡法”與“良法”，對不同性質、不同類型的“惡法”，采取不同的立場和態度，盡量趨利避害，弘揚法律的正義功能。
至于什么是“惡法”？歷來沒有一個統一的概念和標準，事實上也無法統一。我認為，對“惡法”的認識應當與時俱進，采取多樣性標準。這樣既有利于正確適用法律，也有利于推進立法的進步�！皭悍ā睉斢小按髳骸迸c“小惡”之分。所謂“大惡”性質的“惡法”，主要指那些邪惡的法律，不包括某些不科學或有缺陷的法律。所謂“小惡”性質的“惡法”， 是指含有不同程度惡之內容或缺陷，非為“盡善”的法律。它包括具有一定“惡”的內容，或有“惡”的立法技術缺陷的法律。因而，“惡法”也有廣義和狹義之分。狹義的“惡法”，是指“大惡”性質的邪惡法律。廣義的“惡法”， 包括“大惡”與“小惡”性質的惡法。在現代社會，那種真正完全邪惡的法律幾乎少見或者難以出臺。但由于主客觀原因，法律又不能都是“盡善”的。因而，現在的“惡法”，主要是那些或多或少存在一些“惡”的內容，或者存在“惡”的立法技術（即存在嚴重立法技術缺陷），以致人們無所適從，或者造成司法不公或司法混亂的法律。[1]為了正確適用法律，可以將各種不同表現形式之“惡法”，根據其不同性質加以分類，便于在適用法律時區別對待。為此，我做了一個簡單梳理，起碼下列幾類不同性質之“惡法”，法官是不能執行或無法執行的：
1、與憲法和基本法相抵觸之“惡法”，不能執行。
2、與上位法相抵觸之“惡法”，不能執行。
3、與法律法規相抵觸之“惡”的司法解釋，不能執行。
4、法律條文邏輯混亂之“惡法”，在適用時應當從“善法”“良法”的邏輯去解釋。
5、法律條文不周延或者范圍寬泛之“惡法”，在適用時應當從“善法”“良法”的范圍去解釋。
6、時過境遷、不符合當代社會實際、應當廢棄而尚未廢棄之“惡法”，應當結合現實客觀情況解釋或執行。
7、嚴重違反人性或者不符合多數人意志或利益，或者含有種族歧視或性別歧視之“惡法”，由于受到民眾強烈抵制而執行不通，事實上在修改或廢棄前已經死亡，根本難以執行。
8、不符合客觀經濟規律，或者顯失公平或明顯不合理之“惡法”，凡有解釋空間或救濟渠道的，應當從客觀經濟規律或公平合理的原則去解釋；確實是一個“死”的無法變通之“惡法”，也應當呼吁立法機關盡快廢棄。
總之，只要真正認識了“惡法”，它的生存空間是有限的，至少是短命的！
由于法律并非都是盡善盡美，法官當然不應做“法律的奴隸”，而應做法律的主人。只有這樣才能走出“惡法”的魔窟，真正實現司法正義。
美國的愛德華·Ｓ·考文說，“法官乃會說話的法律，法律乃沉默的法官”。我很欣賞這句話。如果我們挖掘出這句話的真正內涵，對我們理解法官的職責非常重要。這句話表面上可以理解為:法律是一種刻板的教條，法官是一部活動的法律。但它實際上還有一個更為重要或深刻的含義，那就是“法官就是法律，而且是會說話的法律，即活的法律”。因而，只有真正理解這句話內涵，才能真正理解法官的價值或意義。這樣，我們才能懂得做一個活的法官，做一部活的法律；也只有這樣，我們才能明白法官有責任把一個死的法律變成活的法律，把一個“惡法”變成“良法”，而不是墨守成規，做“法律的奴隸”。
馬克思也指出：“法官的責任是當法律運用到個別場合時，根據他對法律的理解來解釋法律�！边@也是強調法官的責任就是要善于結合具體案件或客觀情況理解和適用法律，而不是照搬法律或機械司法。
法官解釋法律，除了文義解釋外，更重要的是要對法律內容作出揚善抑惡的解釋，不斷發展和創新法律精神。所謂法官造法，實際上是以既有法律即“母法”為基礎，通過法官的說理論證，賦予法律以新的內涵，而不是脫離“母法”生造法律。一個聰明的法官，都會通過“母法之橋”到達自己釋法的目的地，而絕不會另起爐灶，犯生硬造法的越權錯誤。[2]因而，法官在適用法律中規避惡法，不僅要有充分的法理基礎，還要有高超的法律技術。
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