[ 肖佑良 ]——(2014-9-25) / 已閱14068次
案情：周某于2004年3月與他人共同投資成立了北京某音像中心，并取得了音像制品經營許可證。2006年12月至2007年12月間，周某在某超級市場內販賣盜版光盤，并于2007年12月15日，以每張人民幣15元的價格向昆某銷售DVD光盤5張，向黃某銷售DVD光盤3張，被當場抓獲歸案。公安機關同時從該音像店內起獲DVD光盤10934張，經鑒定，其中849張為侵權復制品，10093張為非法出版物。
據了解，當前辦理這類案件的鑒定結論通常為：起獲光盤無防偽標識、無SID碼，光盤系非法出版物。
分歧意見：一種意見認為構成銷售侵權復制品罪；一種意見認為構成非法經營罪；一種意見認為構成侵犯著作權罪；
專家意見：都認為構成非法經營罪。
筆者觀點：本案周某不構成犯罪，但需要給予行政處罰。本案的光盤無防偽標識、無SID碼，證明是盜版的。這種盜版光盤固然是非法出版物，但并非是內容上有問題的非法出版物，不具有嚴重危害社會秩序的可能性，與《非法出版物司法解釋》第十一條之規定不符，不構成非法經營罪。本案也沒有證據證明周某構成銷售侵權復制品罪，或者構成侵犯著作權罪。
9、利用ATM機故障惡意取款應如何處理
特約嘉賓：阮齊林（中國政法大學刑事司法學院教授）
李�；郏ū本⿴煼洞髮W法律科學研究院教授、博士生導師）
黎宏（清華大學法學院教授、博士生導師）
楊礦生（北京市中同律師事務所主任、律師）
案情：2006年4月21日晚10時，許某來到廣州市天河區黃輔大道某銀行的ATM機前取款。結果取出1000元后，銀行卡賬戶里僅扣了1元，許某遂連續取款5.4萬元。當晚，許某回到住處，將此梧告訴了同伴小郭。兩人隨即再次前往提款，之后反復操作多次。后經警方查實，許某先后取款171筆，合計17.5萬元；小郭則取款1.8萬元。事后，二人各自攜贓款潛逃。同年11月7日，小郭向公安機關投案自首，并全額退還贓款1.8萬元。而潛逃一年的許某于2007年5月被警方抓獲，贓款則無法追回。
分歧意見：一種意見認為不構成犯罪；一種意見認為構成盜竊罪；一種意見認為構成信用卡詐騙罪；一種意見認為構成侵占罪；
專家意見：黎宏認為構成盜竊罪；阮齊林、李�；壅J為構成信用卡詐騙罪；楊礦生認為構成金融憑證詐騙罪。
筆者觀點：本案不構成犯罪，是惡意交易行為，只需要返回不當得利即可。自從銀行實現自動化、電子化、網絡化后，我國刑法學界就搞不清楚現代銀行是什么東西了。理論偏離實際，導致與現代銀行相關的案件，眾說紛紜，無法準確定性。對于智能機器行為的研究，刑法學界基本上是空白。筆者研究發現：智能機器在極為有限的范圍內，也是基于判斷而運行的。人就是基于判斷而作出行為的智能動物，智能機器實際上就是模擬人的思維和行為而工作的。對此，請參考筆者網上發表的《白話許霆案》及《銀行電子代理人與機器被騙》。
10、以假身份證入網利用技術漏洞牟利應如何處理
特約嘉賓：屈學武（中國社會科學院法學研究所研究員、博士生導師）
侯國云（汕頭大學法學院教授）
劉鐵鷹（盤錦市人民檢察院檢察長、全國檢察業務專家）
吳吉吉（遼寧省人民檢察院紀檢組長）
案情：李某從2005年6月開始在營口做電話Q吧生意（聊天臺）。2007年12月上旬，李某發現用盤錦“小靈通”卡漫游到營口拔打自己的聲訊臺不存在欠費停機現象。于是，李某來到盤錦市，用32張假身份證在網通營業部購買“小靈通”卡131張，價值1萬元。李某將卡安裝在131部“小靈通”中，并將這些“小靈通”分別放在自己和Q吧服務員王某等人家中，晝夜撥打自己的聲訊臺。通話從2007年12月13日一直持續到2008年1月7日。2008看1月3日，營口網通公司發現通話異常情況，盤錦網通公司報案，盤錦市公安局在營口二人抓獲。
李某辯稱，你誤以為盤錦的“小靈通”漫游到營口，網通公司不停機就是自己不欠費。同時，用假身份證是為了能多買卡，但已經實際付出購卡的預存話費。盤錦網通本應欠費停機，卻因故障沒有及時停機，屬于放任這種結果的發生，其行為屬于不當得利，不應用刑法處罰。
中國網通遼寧省分公司支撐共享中心對131張卡所產生的話費出具鑒定，按照每分鐘0.3元的通話費標準計算，共100萬元。中國網通江蘇省分公司依據協議中的收費標準和結算方式，應付給李某代理費用8萬元。案發時費用未給付。
分歧意見：一種意見認為李某的行為不構成犯罪；一種意見認為構成詐騙罪。
專家意見：侯國云、劉鐵鷹、屈學武認為不構成犯罪；吳吉吉認為構成詐騙罪。
筆者觀點：李某的行為構成詐騙罪。此案專家們發表意見時，可能受到許霆案的影響。李某的行為符合《擾亂電信市場管理秩序司法解釋》第九條的規定，專家們也注意到了，又以本案的發生系電信部門的技術漏洞引起的，故不應定罪。實際上，本案談不上存在技術上的漏洞，而是不同電信公司之間對于漫游機主的話費進行異地結算存在一個時間上的遲延。盤錦的小靈通卡漫游到營口后，對于盤錦的小靈通卡在當地的通訊服務，都是由營口電信部門提供，相應的話費金額由營口電信臨時計量，等到一個結算周期到了之后，營口電信的電腦系統將該小靈通卡在當地發生的話費金額，自動發送到小靈通卡的機主所在地即盤錦市進行話費結算，此時才對機主的預存話費進行扣費。可見小靈退漫游時的話費一定期限內可以預支，并非實時扣費，存在結算遲延，這就給不法分子以可乘之機，他們在結算周期到來之前，類似于本案為了獲取話費回扣而狂打電話。
根據罪刑法定的原則，詐騙金額達100萬，李某應得回扣8萬元，至少應處十年以上刑罰，量刑明顯失衡。考慮到電信部門話費結算遲延是案發的主要原因，應當考慮給予行為人以特別減刑待遇。
11、交通肇事后找人頂包的行為應如何處理
特約嘉賓：汪建成（北京大學法學院教授、博士生導師）
黃偉明（煙臺大學法學院教授、副院長）
徐志濤（山東省煙臺市人民檢察院公訴一處處長）
于徐東（山東省煙臺市中級人民法院刑一庭副庭長）
案情：程某酒后駕駛其私家車發生交通肇事，導致一人死亡后果。事故發生后，程某立即給自己弟弟家打電話，要求自己的弟弟趕來替自己頂罪。但是，程某的弟弟當時也喝了酒，于是程某讓弟媳張某立刻趕到現場頂替。張某認為程某的車輛有保險，如果酒后肇事保險公司便不會予以賠償，為了使程某的肇事車輛得到保險公司賠償，張某便趕到事故現場假冒肇事者。程某的朋友李某當時當時正開車尾隨程某車輛行駛，看到程某發生交通事故后便向公安機關報案。當時張某趕到事故現場后，程某要求李某向公安機關作證時說肇事者為張某。李某出于哥們義氣按照程某的要求向公安機關作出張某為肇事者的證言。公安機關遂對張某以交通肇事立案并作出了《交通事故責任認定書》，認定張某負事故主要責任。程某的行為應如何處理？
分歧意見：一種意見認為構成交通肇事罪、包庇罪、偽證罪；一種意見認為構成交通肇事罪、妨害作證罪；一種意見認為構成交通肇事罪。
專家意見：汪建成認為構成交通肇事罪，認定逃逸情節；黃偉明認為構成交通肇事罪和包庇罪；于徐東認為構成交通肇事罪、妨害作證罪；徐志濤認為構成交通肇事罪。
筆者觀點：本案構成交通肇事罪和妨害作證罪。逃逸情節要求逃離現場不救助傷者，本案不存在這個情節。包庇罪的犯罪主體只能是犯罪人以外的人，不能自己包庇自己，故不構成包庇罪。交通肇事犯罪之后，指使他人作偽證以逃避罪責的行為，既不是交通肇事行為的自然延續，也不是交通肇事行為發展的必然結果，無法為交通肇事罪所包容，此行為侵犯了新的法益，應當單獨定罪。
12、國家工作人員居間介紹并收受回扣的行為應如何處理
特約嘉賓：賈宇（西北政法大學校長、教授、博士生導師）
劉憲權（華東政法大學法律學院院長、教授、博士生導師）
張炳生（寧波大學法學院副院長、教授）
盧勤忠（《華東政法大學學報》副主編、教授）
案情：2004年5月，陳某得知某國有商業廣場開發有限公司（以下簡稱“開發公司”）項目需要購買電梯，即找到時任該項目籌建處工程部經理葉某，告訴葉某自己的朋友黃某是做電梯配件業務的，能以優惠價格買到電梯，請葉某幫忙。隨后，陳某把黃某帶到葉某辦公室，黃某表示如果業務做成，會有促銷費，他們三人都有好處，葉某同意幫忙。幾天后，黃某找到杭州某品牌電梯公司寧波分公司業務員王某（王某沒有工資，只拿業務提成），兩人把電梯報價單及型號等資料交給了葉某，葉某又將電梯資料給了開發公司負責人。該公司負責人在葉某、黃某、王某垢陪同下到杭州電梯公司考察后決定購買該公司電梯。王某對黃某講，若與杭州公司簽訂直銷合同，是沒有促銷費可拿的；若同寧波分公司簽訂經銷合同，就有促銷費可拿。黃某表示要簽訂經銷合同，并約定按合同金額一定比例提取促銷費。同年6月3日，寧波分公司與杭州電梯有限公司簽訂了購買六部電梯設備買賣合同（每部19.2574萬元）。同月21日，由葉某經手開發公司與寧波分公司簽訂了購買6部電梯設備的買賣合同（每部28.5萬元）。后王某按公司規定，從公司領到40余萬元業務費，并將其中的23.5萬元交給了黃某。黃某又把其中的5.5萬元給了葉某，把12萬元給了陳某，自己拿了6萬元。葉某、黃某、陳某的行為應如何定性？
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