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  • 經驗主義才是刑法實務的王道(三)

    [ 肖佑良 ]——(2014-9-25) / 已閱14066次

    分歧意見:一種意見認為構成共同受賄罪;一種意見認為葉某、陳某構成共同受賄,黃某、王某構成共同行賄;一種意見認為葉某構成受賄罪,陳某構成介紹賄賂罪,簧某構成行賄罪,王某不構成犯罪;一種意見認為葉某構成受賄罪,陳某構成介紹賄賂罪、黃某王某不構成犯罪。
    專家意見:賈宇認為葉某、陳某、黃某構成受賄罪,王某構成行賄罪;劉憲權認為有條件有證據才能證明是共同犯罪;盧勤忠認為葉某構成受賄罪,其他陳某、黃某構成介紹賄賂罪,王某構成行賄罪;張炳生認為葉某構成受賄罪,王某、陳某、黃某的行為涉嫌行賄、介紹賄賂,屬于不正當?shù)母偁幮袨,應由工商行政管理機關進行行政處罰。

    筆者觀點:本案葉某、陳某、黃某構成受賄罪,王某構成行賄罪。當陳某引薦黃某與葉某見面,黃某說生意做成會有促銷費,三人都有好處,葉某同意幫忙時,三人就已經達成共同受賄的故意。從黃某要求簽訂經銷合同并與王某兩人約定提取促銷費比例,到最終葉某經手簽訂電梯買賣合同,這些方面體現(xiàn)了三人共同利用職務上的便利獲利的企圖。葉某對黃某在背后的所作所為,不一定完全清楚是有可能的。本案賄賂款分配葉某5.5萬元,陳某12萬元,黃某6萬元,獲利多少反應不出行為人作用的大小,這是違反常規(guī)的。原因是這筆生意通常為一次性的,分配賄賂款比例不一定符合通常的習慣。本案受賄金額應認定為23.5萬元。

    13、司法人員私自出具裁定書幫助他人牟取不法利益應如何處理
    特約嘉賓:俞樹毅(蘭州大學法學院教授)
    劉榮芳(甘肅省人民檢察院反貪局副局長)
    盧永紅(甘肅政法學院副教授)
    李宏英(甘肅省蘭州市七里河區(qū)人民檢察院檢察員)
    案情:2003年以來,個體運輸司機魏某、齊某等6人為了免繳車輛養(yǎng)路費,多次宴請并饋贈煙酒給某基層人民法院派出法庭庭長郭某,要求郭某弄幾份扣押車輛的民事裁定書以辦理車輛養(yǎng)路費報停手續(xù)。郭某接受請托,授意魏某、齊某等人制作假裁定書所需要的材料。郭某依據假材料,虛構案號、申請人及請求事由,安排書記員制作了法院扣押車輛裁定書五分,魏某、齊某等人將上述民事裁定書送到交通征稽所辦理了養(yǎng)路費報停手續(xù),合計違法逃避車輛養(yǎng)路費8萬余元。郭某的行為應如何定性?
    分歧意見:一種意見認為郭某構成民事、行政枉法裁判罪。一種意見認為構成濫用職權罪;一種意見認為構成偽造國家機關公文罪;一種意見認為構成詐騙罪。
    專家意見:俞樹毅認為構成民事、行政枉法裁判罪;劉榮芳、盧永紅認為構成濫用職權罪;李宏英認為構成詐騙罪。

    筆者觀點:郭某的行為構成詐騙罪的幫助犯。郭某濫用職權出具法律文書的行為,本案尚未達到立案標準,不構成濫用職權罪。由于郭某沒有參與魏某、齊某等人詐騙犯罪的預謀,也沒有參與詐騙行為的實施,但郭某明知他人詐騙意圖而實施了出具虛假文書的幫助行為。即便出具虛假法律文書的行為本身構成濫用職權罪,也是成立想象競合犯,應擇一重罪按詐騙罪定罪處罰。

    14、鎮(zhèn)民政干部跨縣“扔乞丐”致人死亡如何處理
    特約嘉賓:王志祥(北京師范大學刑法科學研究院教授、法學博士)
    時延安(中國人民大學法學院副教授、法學博士)
    王新環(huán)(北京市人民檢察院公訴處副處長,法學博士)
    案例:2007年6月29日,安康市有關領導要來寧陜縣廣貨街鎮(zhèn)檢查衛(wèi)生和安全生產,該鎮(zhèn)民政干部諶某看到街上有一病重的流浪男子,身體極度虛弱,不能行動,急需救助,遂向主管民政的副鎮(zhèn)長請示,這位副鎮(zhèn)長說“你處理一下”。于是,諶某安排出租車司機姜某和個體戶郭某駕駛面包車,將該流浪漢男子扔到鄰縣柞水縣。姜某、郭某開車行駛致柞水縣營盤鎮(zhèn)境內的102省道黃花嶺的隧道處,將該男子遺棄在隧道內的臺階上。二人返回后,將處置情況告訴了諶某。30日下午3時許,該流浪漢被發(fā)現(xiàn)死在隧道口。經法醫(yī)鑒定,該男子系因感染誘發(fā)心肌炎心力衰竭死亡。諶某的行為該如何處理?
    分歧意見:一種意見認為構成玩忽職守罪;一種意見認為構成故意殺人罪;一種意見認為構成遺棄罪;一種意見認為不構成犯罪。
    專家意見:王新環(huán)、王志祥認為構成玩忽職守罪;時延安認為構成故意殺人罪。

    筆者觀點:本案諶某構成濫用職權罪,而不是玩忽職守罪。諶某發(fā)現(xiàn)流浪男子病重急需救助的情形下,不履行職責積極救助,此節(jié)事實因社會保障不足等客觀原因可免其責任,故不構成故意殺人罪。本案中的這種拋棄行為與死亡結果之間,一般不認為存在有因果關系。然而,為了應付上級的檢查,諶某明知流浪男子的病危狀況,仍然安排他人將流浪男子扔到鄰縣去,第二天便發(fā)生了死亡結果。此事件經媒體曝光后,嚴重損害政府形象,造成惡劣的社會影響。故諶某超越職權范圍,隨心所欲地拋棄流浪漢的行為,構成濫用職權罪。

    15、公證員違反程序出具失實公證書造成重大損失應如何處理
    特約嘉賓:劉明祥(中國人民大學法學院教授)
    趙穎(北京工商大學法學院副教授)
    牛正良(最高人民檢察院瀆職侵權檢察廳副處長)
    案例:2005年2月至2007年8月間,某公證處公證員趙某在辦理朋友所介紹的申請人的公證過程中,違反公證程序,在沒有認真核查相關材料真實性的情況下,出具多份《委托代理》、《繼承權證明》等公證書,致使其所公證的7套住房及商鋪分別被他人冒名出售、被當作“遺產”繼承轉賣或者抵押給銀行辦理貸款手續(xù),造成了相關權利人和單位經濟損失共計300多萬元,并引發(fā)多名當事人向人民法院提起民事訴訟,要求公證處為此承擔賠償經濟損失的民事責任。
    分歧意見:一種意見認為國有事業(yè)單位人員失職罪;一種意見認為出具證明文件重大失實罪;一種意見認為構成玩忽職守罪。
    專家意見:劉明祥認為是故意的,構成故意提供虛假證明文件罪,不是故意的,構成出具證明文件重大失實罪;趙穎認為構成玩忽職守罪;牛正良認為構成玩忽職守罪。

    筆者觀點:趙某的行為不構成瀆職罪。公證的實質是一種證明行為,本身并不是一項行政管理工作,而是一項社會服務工作。盡管該項社會服務工作具有國家的性質,但畢竟不是國家機關行政管理工作的組成部分。公證機構依法成立,屬于國有事業(yè)單位,其工作人員是國家工作人員,但不是國家機關工作人員。故公證機構的工作人員不符合瀆職罪的主體要件。公證處也不同于社會上的中介組織,而是名符其實的國有事業(yè)單位。趙某的行為符合《刑法》第一六十八條第二款之規(guī)定,構成國有事業(yè)單位人員失職罪。

    16、林業(yè)工作人員私下購買林營權轉讓獲得如何處理
    特約嘉賓:楊建民(安徽省人民檢察院檢察委員會專職委員)
    唐保銀(安徽省人民檢察院研究室副主任)
    王圣揚(安徽大學法學院教授)
    許樂生(安徽省池州市人民檢察院公訴處處長)
    案例:王某、江某分別為某林業(yè)局項目辦正、副主任,陳某等三人為某鄉(xiāng)林業(yè)站的工作人員。該鄉(xiāng)林業(yè)站曾與當?shù)匾淮迕窠M簽訂《承包荒山開辦林場合同》,約定該林場山權屬村民組,林營權屬林業(yè)站,收益分成按林木純收入的25%付給村民組,5%付給村委會。林業(yè)站使用銀行貸款投資林場經營,由于還貸進度遲緩,縣林業(yè)局準許其通過轉讓林營權歸還貸款。時任該站站長的陳某與本站另二人商議,確定轉讓費為35萬元,消息傳出后,很快就有人來洽談購買林木經營權,但因價格太高而未談成。
    縣林業(yè)局王某和江某得知該林場要轉讓林營權的消息后,起意購買。經過實地考察,他們向陳某等三人提出,該林場有升值潛力,可以賺到錢,問其三人是否愿意合伙購買,價格就按已經對外定布的35萬元。三人均同意。但考慮到用自己實名購買影響不好,決定借用王某弟弟的名義,與該林業(yè)站簽訂了林木經營權轉讓協(xié)議。共五人各自籌集了2.5萬元至10萬元不等的現(xiàn)金,共出資35萬元交給了林業(yè)站。對這一轉讓過程,除陳找鄉(xiāng)政府秘書在協(xié)議的鑒證單位一欄上加蓋了鄉(xiāng)政府公章外,村民組及縣林業(yè)局均不知情。
    一年以后,王某等五人籌劃將該林場林木的經營權再度轉讓。他們以鄉(xiāng)林業(yè)站名義對外公開拍賣,被郭某以58萬元競價買下。在簽訂協(xié)議時,郭某得知該林場的經營權在此之前己轉到個人名下,遂要求鄉(xiāng)林業(yè)站作為丙方簽字,并以修路為名迫使王某等人讓出1.5萬元,才簽訂了轉讓協(xié)議。對郭某支付的56.5萬元,在扣除了付給村組等費用后,王某等五人共獲得14.6萬元差價款,按原出資比例分給了個人。五人的行為應如何定性?
    分歧意見:一種意見認為構成貪污罪;一種意見認為構成私分國有資產罪;一種意見認為不構成犯罪;
    專家意見:許樂生、王圣揚、楊建民認為構成貪污罪,但可不訴;唐保銀認為不構成貪污罪,不構成犯罪。

    筆者觀點:五人雖然形式上以35萬元的價格買下林營權時,是屬于自買自賣,但并沒有利用職務上的便利故意壓低出售價,而是以正常的交易價格成交的。成交價格面向社會是公開的,并且是社會上無人愿意購買之后才達成交易。交易完成后,經過一年的經營行為再次轉讓獲得收益也是很正常的,再次轉讓系公開拍賣的,也沒有利用職務上的便利讓他人出高價購買,相反買方知道真相后還壓低了價格。五人的行為最多違規(guī),不符合任何犯罪構成要件,五人的行為不構成犯罪。


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