[ 肖佑良 ]——(2015-10-13) / 已閱11460次
邵建國說過一些火上澆油的氣頭話，例如：要死一起死，給家留個話等，還實施了從槍套中取出手槍，將子彈上膛的行為。這些是邵建國針對王彩自殺的無理言論，毫不示弱的強硬表現，并非針對王彩自殺主動提供便利的行為。當然，槍支上膛的意氣用事之舉，客觀上最終被王彩利用了。這是邵建國無法預料的，案發后積極搶救的表現也證明了這一點。因此，王彩自殺對邵建國是個意外事件。不過，邵建國違反槍支管理規定，應受行政處分。
本案應用傳統四要件來處理，將王彩實施自殺行為時邵建國對應的實時行為納入評價范圍，才能獲得實事求是的結論，顯然也是無罪的。該案多個司法機關都犯了同樣的錯誤即故意殺人罪的構成要件，都不是從一個行為中提取的，而是從二個以上的行為分別提取主觀要件和客觀要件后拚湊起來的，違反了法律（當時沒有罪刑法定原則）。
需要說明的是，對于本案的處理，陳教授雖然認為是無罪，但是其理由是認為教唆或幫助自殺的行為不具有故意殺人的該當性。筆者認為陳教授的這個理由并不具有說服力。假如妻子王彩明顯流露自殺傾向或者欲實施自殺行為時，作為丈夫的邵建國仍然實時刺激誘導或者提供槍支幫助自殺，只要發生了自殺的結果，邵建國的行為按照我國刑法規定也是構成故意殺人罪的。王彩自殺時，邵建國的實時行為既沒有誘發其妻自殺的行為，也沒有幫助其妻自殺的行為，邵建國一直在阻止其妻自殺，當然不具備任何作為或者不作為故意殺人的“該當性”。陳教授認為無罪是因為“誘發、幫助自殺的行為”不具有該當性，這個觀點既不符合案件事實，也不符合法理。“行為”是拚湊出來的，結論是蒙對的。
（二）、弟弟利用民航飛機失事殺死哥哥案
吳某（男，45歲）為減少繼承父親遺產的法定繼承人的人數，以便分得更多的遺產，便極力慫恿其兄乘坐飛機出差。為達此目的，吳某甚至自己掏錢為其兄乘坐飛機購買機票。因為最近一段時間，民航客機頻繁出事，吳某便希望通過讓其兄乘坐飛機而失事，從而達到殺死其兄的目的。其兄為吳某表面的熱情所動，遂乘坐飛機外出。果然，飛機因遇到強烈的風暴墜毀，其兄也死于空難。弟弟的行為如何定性？
用直接定性法分析判斷過程如下：
第一步，尋找直接造成法益受損的行為或事件，本案中是飛機墜毀哥哥死亡的事件。
第二步，圍繞著飛機墜毀哥哥死亡這個事件，從主客觀方面審查弟弟的行為特征。引起哥哥死亡的原因是墜機，飛機意外遇到強烈風暴而墜機，與弟弟也沒有任何關系。就此事件而言，弟弟沒有實施任何犯罪行為，自然也沒有任何犯罪故意，主客觀要件都是無法歸納提取的，弟弟當然無罪。弟弟沒有實施任何致其哥哥死亡的行為，僅有希望兄長墜機死亡的想法。
據說本案使用四要件也能拚湊出弟弟構成故意殺人罪。其中，將購買機票的行為視為故意殺人的客觀行為，這是十分荒謬的。因為購買機票是沒有違法性的行為。
對于本案，陳興良教授采用三階層，同樣犯了拚湊的錯誤。教授認為弟弟為兄長購買機票的行為不具有故意殺人的該當性。事實上，購買機票行為是飛機失事之前的行為，并不是飛機失事時發生的行為，與飛機失事沒有任何關系。因此，采用三階層來解決此案，其中弟弟購買機票的行為并不是需要評價的對象。陳教授的結論固然正確，不過同樣是蒙對的。
（三）、為搶包尾隨他人，撿拾其丟棄之包，取走財物后追趕被害人進行毆打、威脅案
2009年7月1日《人民法院報》“疑案討論”欄目刊登了一個案例：2008年8月的一天晚10時許，徐某預謀搶包，尾隨被害人到一小胡同。被害人發現有人尾隨，覺得勢頭不對，便將隨身攜帶的挎包扔到路邊。徐某將包撿起，取出內裝的1500余元現金和價值728元的手機，后又追上被害人進行毆打、威脅，最后逃離現場。
原作者認為，徐某尾隨行為造成被害人丟包，然后徐某去撿包，此時撿包行為就是一種公然奪取行為，完成了搶奪罪的全部犯罪構成要件，應構成搶奪罪。其后來的追趕毆打、威脅行為，因沒有再索要錢財，沒有致人輕傷以上，則不宜再評價為其他犯罪，但在量刑上作為酌定情節加以考慮。
此案公開后，引起專家學者們召開研討會，會上有多名最高人民法院的法官參與，總共存在七種意見，搶劫，搶奪，盜竊，侵占，敲詐勒索，尋釁滋事罪，無罪。與會的絕大多數人認為構成搶劫罪。持此種意見的有最高人民法院刑五庭的副庭長王勇、刑二庭庭長任衛華、康瑛等人。僅有一二個人認為無罪。
用直接定性法分析判斷過程如下：
第一步，尋找直接造成法益受損的行為或事件，一是撿拾錢包取走錢物價值2000余元；二是毆打被害人未致輕傷以上。
第二步，圍繞著法益被侵害的行為，從主客觀方面分析行為人的行為特征。錢包是被害人主動丟棄的，原因是被害人覺得自己有危險，采取主動丟棄錢包以防自身受傷害這種趨利避害的措施。此時行為人只是跟隨在后面，并未開始著手實施任何犯罪行為。這種尾隨的行為不是任何侵財行為的客觀要件。行為人撿拾錢包取出錢款后，又追上被害人進行毆打、威脅的行為，尚未致人輕傷以上，也不構成故意傷害罪。前后兩個侵害法益行為，在時空上大致符合當場性，但是取財行為在先，實施暴力在后，暴力與取財之間不存在手段與目的的因果關系，故不構成搶劫罪，其他罪名也不成立。從另一個角度看，若行為人這樣辯護：那天自己不過是走在她的后面，發現她把錢包丟棄在路邊時，立即明白她是把自己當壞人了，于是非常氣憤，撿起錢包取出錢物后仍然還不解氣，又追了上去把她教訓了一頓，然后才解氣離開。面對被告的這種辯解，所有罪名都無法成立了。本案定搶劫罪及其他罪名，犯罪構成都是拚湊起來的，無不違反罪刑法定原則。
（四）、拉扯中搶得手機后以種種理由不退還案
2013年3月2日，伍某用手機上的QQ查找附近的朋友玩（即飛信交友），找到同城的文某。當天晚上8時許，文某與伍某相約在某超市門口碰面后，一起去公園散步觀景到晚上10時半左右，后同去K歌并吃夜宵。吃完夜宵后，伍某欲回家，文某不許，在伍某攔出租車欲走時，文某恐嚇出租車司機不得搭載伍某，并在與伍某拉扯中，從伍某包里搶得蘋果手機一部，價值3890元。伍某多次向文某索要手機未果，便同意文某提出的再與他聚一晚后換得自己手機的條件。3月3日凌晨1時許，伍某與文某在某酒店入住休息。3月3日上午，因文某謊稱手機丟失，伍某又隨文某一起到文某親屬家借錢賠手機款，因文某親戚不在家，未果。文某使詐，再次提出去其他朋友處借款賠償，伍某不再答應，并于當日下午一起乘車返回永州城區。
回到永州后，伍某仍堅持要文某還手機給她，文某還是找理由說手機不在自己身上，伍某提出拿文某手機押在她處，文某同意把自己的手機（低端山寨機，市場價值不超過400元）給伍某，答應第二天拿伍某的手機換被扣押的手機，兩人隨后各自回家。文某回家后就上網把伍某的QQ刪除，把伍某的手機卡取出扔掉。2013年3月10日，文某將手機賣給曹某，所得2300元用于揮霍。
案例出自《人民檢察》湖南版。該案存在四種意見：一是認為構成搶劫罪；二是認為構成搶奪罪；三是認為構成詐騙罪；四是認為構成侵占罪。原作者認同第四種意見。
用直接定性法分析判斷過程如下：
第一步，尋找直接造成法益受損的行為或事件——在拉扯中文某搶了伍某的手機。
第二步，圍繞著文某搶伍某手機的行為，從主客觀方面分析文某的行為特征。客觀上，文某乘人不備搶奪了伍某手機，主觀上，搶奪時因事發突然，文某非法占有的故意并不明顯。進一步考察文某后續系列行為，發現文某先是以再聚一晚為條件要挾伍某，第二天謊稱手機丟失找親戚借錢賠償，未借到錢后，又使詐去別處借錢，伍某不同意堅持索回手機，文某又繼續欺騙，伍某無奈只得讓文某將其廉價手機（價值不足400元）押在自己手中，第二天拿自己的手機來換。文某假裝答應，回家后就把伍某的QQ刪除，隨后把伍某的手機賣給他人，獲得贓款2300元揮霍。可見，搶奪手機之后的系列行為，足以推定文某搶奪手機時，具有非法占有的故意，文某構成搶奪罪，其他三種意見與案件事實都不相符。本案特殊之處就在于搶奪手機后沒有立即跑掉，而是留下來繼續糾纏。
（五）、依某等人搶劫案
依某（已婚）在2011年6月在一家KTV會所里面搭識了女性蔣某，之后兩人保持婚外情關系，2012年1月初，依蔣二人分手。在此期間，依某在蔣某身上花費15萬余元，其中有日常開銷，也有蔣某在上海的房屋租借費用、老家裝修房屋費用以及為蔣父買車等費用。2012年1月中旬，依某因為生意虧本欠下高利貸，便提出向蔣某借錢，但蔣某堅決不同意。依某氣憤之余便想從蔣某那里要回一些曾經花費在蔣某身上的“冤枉錢”。2012年1月下旬的一天，依某打電話給徐某和王某，稱自己和蔣某婚外情的過程中花費了15萬余元，現在有難處想借一點錢對方都不同意，因此想找蔣某要回一些在蔣某身上的花費。了解了依、蔣兩人的關系后，徐某和王某都表示同情和同意。隨后三人來至蔣某住所，謊稱是蔣某的朋友，騙蔣某開了門，三人強行沖進房間，依某進入房間后隨即上前打了蔣某兩個耳光，并和徐某一同將蔣某強行按倒在床上，王某持殺蟲劑噴了蔣某臉上幾下并用鍋鏟敲打了蔣某頭部。與此同時，徐某看見蔣某脖子上的金項鏈，便問依某是否是依所買，依稱是。徐某隨即將金項鏈拉了下來。隨后讓蔣某起身和依某談判，依某要求蔣某退回一點花費在蔣某身上的錢，蔣某稱沒有錢，徐某稱，依某花費在蔣某身上很多錢，就要2萬元了結此事。談話間，依某從桌上蔣某的錢包內翻到了一張建設銀行卡，追問蔣某卡內是否有錢并問及密碼，開始蔣某不回答，在身體受強制又加逼問之下，蔣某回答稱，卡內有34000千元并說出密碼。依某讓徐某取錢，徐某取出2萬元后回到房間，依某將銀行卡歸還給蔣某，隨后三人離開了房間。該案三名犯罪嫌疑人后因案發均被逮捕。依某被逮捕起訴后，突然想起了一件往事，向律師提供了一張借條，借條是蔣某于2011年10月18日寫的“今借依某人民幣55000元用于父親造房”。但依某和蔣某在本案發生之初和整個行為過程中均沒有提過借款一事，依某也并未向徐某和王某提及過借條。之后蔣某認可了該借條的真實性，確實為其所寫，也確實有該項借款。該借款是依某一次性以現金形式交予蔣某的。依某稱自己并不知道該借條的重要性，也早就忘了這件事。借款的55000元是包含在其花費在蔣某身上的15萬元之內的。（摘自楊興培教授《刑民交叉案件的類型分析和破解方法》一文）
采用直接定性法分析如下：
第一步、尋找直接造成法益受損的行為或事件——蔣某銀行卡內的錢款被搶走2萬元。
第二步、圍繞著蔣某銀行卡內錢款被搶的行為，從主客觀方面考察依某等人的行為特征。在客觀方面，依某等人采取暴力手段強行從蔣某銀行卡（其中有存款3萬余元）中取走2萬元，符合搶劫罪的客觀要件。在主觀方面，雙方同居期間，因蔣某曾經向依某借過大筆錢款并留下欠條的事實存在，案發時都未曾歸還，無法認定依某等人主觀上具有非法占有的目的，至少存在合理懷疑，故本案不構成搶劫罪。
值得注意的是，兩人同居期間，以借為名索要錢款，這是女方常用方法，而男方也是明知的。本案如果認為錢款是贈予蔣某的，那么借條的事實根本無法解釋。如果認為是借給對方的，那么案發當時都不記得欠條了，也是無法解釋的。合理的解釋只能說這個借款是半真半假的，既有贈送成分，也有出借的成分。本案起因是在依某生意遇到困難找蔣某借2萬錢救急被堅決拒絕的情形下，依某才產生強行“要回”曾經花費在蔣某身上的“冤枉錢”這個想法的。因此，認定依某不具有非法占有的目的是符合本案實際的。楊興培教授認為本案存在同位并列的兩種法律關系，一種刑事的，一種民事的，應該按照“橋歸橋，路歸路”的原則進行處理，支持法院以搶劫罪（入戶）對行為人判處十年以上有期徒刑并處罰金的處理結果。筆者認為楊教授割裂了案件事實之間的有機聯系，其結論是錯誤的。
（六）、許霆案
2006年4月21日22時許，許霆與郭安山到廣州市天河區黃埔大道西平云路的廣州市商業銀行ATM機取款，許霆賬上僅有余額176.97元，取款時意外發現ATM機取款1000元只扣賬1元，于是許霆共取款171次，其中167次取款1000元，4次取款2000元，共取款17.5萬元。之后攜款潛逃。
一審許霆被以盜竊罪判無期徒刑。該案經媒體披露后，引起了全國上下的熱烈討論。主要有四種意見：一是認為構成盜竊罪；二是認為構成信用卡詐騙罪；三是認為構成侵占罪；四是認為不構成犯罪。
ATM機的性質，我國刑法學界是照搬照抄國外的認知，這里有必要澄清事實真相。銀行電腦系統都是由前臺和后臺組成的網絡系統，ATM機與窗口電腦（含柜員）都是前臺，是大家看得見的為客戶提供服務的終端，后臺是大家看不見的服務器，服務器每家銀行一般只在省會城市設置一臺，全省該銀行所有的終端與這臺服務器連接在一起。這種服務器+終端的網絡模式是當今網絡世界最常見的類型，其工作原理是：終端只能提出請求，服務器收到請求后進行處理，然后把處理結果返回終端，由終端顯示和執行。服務器又連接銀行的數據庫，數據庫中保存有該銀行所有客戶的賬戶資料。
許多人認為，在ATM機上存款取款，如同自己把錢放入保險柜或者從保險柜取出錢一樣，這種理解完全是錯誤的。無論是在ATM機上，還是在柜臺上（電腦+柜員），存款時現金要轉換為債權，取款時債權要轉換為現金，客戶與銀行之間要通過交易才能實現。現金和珠寶進出保險柜沒有交易過程，現金仍然是現金，珠寶仍然是珠寶，是財物所有人單方面控制的。
在ATM機上存款交易成功，客戶資金轉換為銀行資金，ATM機收取后由銀行實際控制，客戶獲得了對銀行的債權。在ATM機上取款交易成功，銀行先要扣除了取款人的銀行債權，然后才會支付現金給取款人的。無論是客戶還是銀行，存款取款都是雙方實時交易性質的處分行為，ATM機實際是代表銀行意志的具有交易處分功能的智能電子柜員，與保險柜具有本質上的區別。
銀行柜員一般不辨別人民幣真假的，人民幣真假是由驗鈔機負責的。柜員沒有辨別持卡人是不是卡主的職責，事實上也無法辨別。所謂冒用他人信用卡在ATM機上取款是盜竊，在銀行柜臺取款是詐騙的觀點，完全是脫離實際的主觀臆測。
許霆案用直接定性法分析判斷過程如下：
第一步，尋找直接造成法益受損的行為或事件——許霆利用ATM機出錯之機取款171次，共取款17.5萬元。
第二步，圍繞著法益受損的行為或事件，從主客觀方面審查許霆的行為特征。在ATM機上按鍵取款行為的實質，就是客戶向銀行發出一個取款請求。代表銀行意志的ATM機收到這個取款請求后，需要計算取款金額除以100的商值是否為整數。不然的話，就不符合取款規定，ATM機會要求重新輸入取款金額。
當許霆按鍵取款1000元后，ATM機先計算出取款金額除以100的商值為10，這個商值符合取款要求，就會被保留在ATM機中，在后面服務器同意付款之后，作為ATM機支付給客戶的人民幣張數。
然后，ATM機需要把取款請求發送給后臺的服務器。當ATM機把賬戶（許霆）取款1000元的請求發送給后臺服務器時，ATM機自己產生錯誤，將賬戶（許霆）取款1000元的請求篡改為賬戶（許霆）取款1元的請求發送給了后臺服務器。服務器收到ATM機發送來的賬戶（許霆）取款1元的請求之后，立即從數據庫中調出賬戶（許霆）的存款資料。由于賬戶（許霆）中有存款余額176.97元，大于賬戶（許霆）取款1元的請求，符合銀行設定的取款條件。于是服務器運行取款程序，從賬戶（許霆）中扣賬1元后，將新的存款余額數字重新存入數額庫的賬戶（許霆）中，并向ATM機返回同意取款進行支付的指令。
ATM機收到同意付款的指令后，立即啟動ATM機的付款機構開始付款。由于服務器返回的指令只是決定同意付款，并不決定付款金額，實際付款金額是由ATM機根據先前計算得出的整數商值決定。這種設計在ATM機軟件設計中是經常用到的，通常不會出現錯誤。可是，許霆案案發前不久，涉案ATM機的操作程序升級時，程序員沒有把其中發送取款請求的程序指令調整過來，不小心留下一個程序漏洞，于是產生了上述篡改取款請求的錯誤。結果就是，賬戶（許霆）請求取款1000元，從賬戶（許霆）存款余額中只扣賬1元，實際支付1000元。本來扣賬1元應支付1元，實際支付了1000元，每次多付了999元，發生了支付錯誤。這種交易行為重復了171次，167次交易1000元扣賬1元，4次交易2000元扣賬2元，許霆總計取款17.5萬元。
許霆案的實質，就是許霆發現ATM機出現支付錯誤后，利用對方的錯誤進行惡意交易獲得不當得利。許霆按取款鍵的行為，只是向銀行發出取款的請求，這種請求任何時候都是合法和允許的，不符合任何犯罪構成的客觀方面，故許霆案是無罪的。
許霆取得銀行多給的錢款，談不上是非法占有。即使許霆存款不足，許霆仍然有權按取款鍵發出取款請求。銀行因自身原因發生給付錯誤，許霆取得錢款的行為并不違法。當然，許霆沒有合法依據取得不當得利，有返還的法定義務。如果銀行找許霆退還而拒不返還，則可以追究其侵占罪的刑事責任。
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