[ 曹納新（江蘇無(wú)錫） ]——(2017-3-29) / 已閱17961次
“屬人管轄”是指凡是住所地在鄉(xiāng)鎮(zhèn)或者城市街道的行政區(qū)劃內(nèi)的自然人、法人、其他組織、社會(huì)團(tuán)體等等民事主體，以及發(fā)生民事訴訟時(shí)身處非住所地行政區(qū)劃內(nèi)的自然人，受該鄉(xiāng)鎮(zhèn)或者街道的司法所負(fù)責(zé)指導(dǎo)和監(jiān)督的基層法律服務(wù)機(jī)構(gòu)聘用的基層法律服務(wù)工作者可以受托成為訴訟代理人；但是，“轄區(qū)空間管轄”，不僅包括“屬人管轄”，還包括在行政區(qū)劃內(nèi)的不具有戶(hù)籍登記或者經(jīng)常居住意識(shí)的自然人，如，探親訪友和出差旅游等具有暫住性質(zhì)的自然人、以及公民就醫(yī)住院和連續(xù)居住不滿(mǎn)一年等自然人。
而“屬地管轄”，是在該行政區(qū)劃內(nèi)發(fā)生的法律事實(shí)導(dǎo)致法律關(guān)系的產(chǎn)生、消滅或者變更，該區(qū)劃內(nèi)受該鄉(xiāng)鎮(zhèn)或者街道的司法所負(fù)責(zé)指導(dǎo)和監(jiān)督的基層法律服務(wù)服務(wù)機(jī)構(gòu)聘用的基層法律服務(wù)工作者可以受托成為訴訟代理人。其與“轄區(qū)空間管轄”的區(qū)別，在于，基于行政區(qū)劃內(nèi)的法律事實(shí)導(dǎo)致法律關(guān)系的產(chǎn)生、消滅或變更的，該行政區(qū)劃內(nèi)的基層法律服務(wù)工作者不能因此接受非行政區(qū)劃內(nèi)的當(dāng)事人委托成為訴訟代理人履行執(zhí)業(yè)權(quán)。
在“屬人管轄”中，注重的是自然人、法人或者其他組織、 社會(huì)團(tuán)體等民事主體，需要以具有如戶(hù)籍、居住證、登記或者注冊(cè)等書(shū)面的登記記錄為依據(jù)；在“屬地管轄”中，則在于法律事實(shí)發(fā)生在行政區(qū)劃內(nèi)。而“轄區(qū)空間管轄”關(guān)注的是訴訟一方當(dāng)事人一定期間內(nèi)是否曾經(jīng)與作為訴訟代理人的基層法律服務(wù)工作者位于同一行政區(qū)劃內(nèi)。
就基層法律服務(wù)工作者的訴訟代理執(zhí)業(yè)權(quán)而言，在行政區(qū)劃內(nèi)未登記的當(dāng)事人，基層法律服務(wù)工作者成為其訴訟代理人時(shí)，“屬人管轄”無(wú)法解決訴訟執(zhí)業(yè)權(quán)；在“屬地管轄”中， 在于《法釋〔2015〕5號(hào)民訴解釋》第88條第2項(xiàng)的規(guī)則中的要件是當(dāng)事人，不包含法律事實(shí)發(fā)生地。而“轄區(qū)空間管轄”的空間方位，恰恰即能夠彌補(bǔ)“屬人管轄”中當(dāng)事人沒(méi)有戶(hù)籍記錄且連續(xù)居住不滿(mǎn)一年和公民就醫(yī)住院的的情形，又能夠包含“屬地管轄”中的空間地域，且又與以法律事實(shí)發(fā)生地和結(jié)果地為依據(jù)的“屬地管轄”不產(chǎn)生沖突。
四、反思和檢討《司復(fù)[2002]12號(hào)批復(fù)》和《法釋〔2015〕5號(hào)民訴解釋》第88條第2項(xiàng)中“當(dāng)事人一方位于本轄區(qū)內(nèi)”的規(guī)定
首先、與社會(huì)發(fā)展形勢(shì)不相適應(yīng)的規(guī)范性文件不應(yīng)當(dāng)成為司法解釋、立法和立章的依據(jù)
① 基層法律服務(wù)的發(fā)展歷程
基層法律服務(wù)所的前身鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所，始見(jiàn)于八十年代初我國(guó)改革開(kāi)放的前沿陣地——粵、閩等省突破原基層涉法事務(wù)用純行政手段管理的機(jī)制，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)設(shè)立司法辦公室的基礎(chǔ)上相繼率先建立鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所，二塊牌子一班人馬身兼二職，首創(chuàng)了獨(dú)具中國(guó)時(shí)代特色的基層法律服務(wù)組織。在律師極度匱乏年代，該組織成為基層司法行政機(jī)構(gòu)的得力助手，同時(shí)亦滿(mǎn)足了基層群眾對(duì)法律服務(wù)的需求，于是很快得到各界的肯定并被司法部于1985年正式向全國(guó)推廣。但此時(shí)，尚無(wú)任何規(guī)范性文件對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所進(jìn)行規(guī)范。直至1987年5月30日司法部發(fā)布了第一部規(guī)范性文件《司法部關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所的暫行規(guī)定》，對(duì)當(dāng)時(shí)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的組建、服務(wù)對(duì)象和業(yè)務(wù)范圍作了初步的規(guī)定。后，司法部又于1991年9月20日以司法部令(第19號(hào))的形式發(fā)布了《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)業(yè)務(wù)工作細(xì)則》，將鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的有償代理范圍從事民事訴訟擴(kuò)大到了經(jīng)濟(jì)、行政訴訟領(lǐng)域。自1997年3月1日起施行的，國(guó)家計(jì)委、司法部頒發(fā)的 [1997]284號(hào)《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)收費(fèi)管理辦法》，又規(guī)定了業(yè)務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，并將其與律師有關(guān)收費(fèi)項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)相提并論，參照?qǐng)?zhí)行。至此，國(guó)家部委以部門(mén)規(guī)章的形式從基層法律服務(wù)所的組建、業(yè)務(wù)范圍和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)完成了對(duì)法律工作者有償訴訟代理制度的設(shè)計(jì)。
鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)工作歷經(jīng)近十年的發(fā)展，在總結(jié)了先前經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合當(dāng)時(shí)的社會(huì)形勢(shì)，司法部于2000年3月30日的司法部部長(zhǎng)辦公會(huì)議上通過(guò)了《基層法律服務(wù)所管理辦法》和《基層法律服務(wù)工作者管理辦法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《法律工作者辦法》)，以中華人民共和國(guó)司法部令第59號(hào)和第60號(hào)的形式頒布，均自2000年3月31日起施行。《基層所辦法》進(jìn)一步明確了基層法律服務(wù)機(jī)構(gòu)事業(yè)編制的性質(zhì)、組建設(shè)立方式、服務(wù)對(duì)象、法律服務(wù)所的地位和職能作用 ⑧。半年之后，2000年9月25日，司法部根據(jù)國(guó)務(wù)院關(guān)于清理整頓經(jīng)濟(jì)鑒證類(lèi)社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的部署和國(guó)務(wù)院清整領(lǐng)導(dǎo)小組《關(guān)于經(jīng)濟(jì)鑒證類(lèi)社會(huì)中介機(jī)構(gòu)與政府部門(mén)實(shí)行脫鉤改制的意見(jiàn)》(國(guó)辦發(fā)［2000］51號(hào))以及清整領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室給司法部的《關(guān)于律師事務(wù)所、社會(huì)法律咨詢(xún)服務(wù)機(jī)構(gòu)脫鉤改制有關(guān)問(wèn)題答復(fù)意見(jiàn)的函》(清辦函［2000］9號(hào))的要求，發(fā)布了《基層法律服務(wù)機(jī)構(gòu)脫鉤改制實(shí)施意見(jiàn)(司發(fā)通［2000］134號(hào))》，基層法律服務(wù)機(jī)構(gòu)作為提供法律服務(wù)的中介組織，被明確列入清理整頓和脫鉤改制的范圍。
根據(jù)意見(jiàn)規(guī)定，基層法律服務(wù)機(jī)構(gòu)實(shí)施脫鉤改制的范圍是：(一) 掛靠政府部門(mén)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位或由其舉辦的法律服務(wù)所；(二) 已實(shí)現(xiàn)自收自支、具備自我發(fā)展條件和能力的、由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府(街道辦事處)和縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)組建的基層法律服務(wù)所。改制措施，從人事、財(cái)務(wù)、收益、業(yè)務(wù)活動(dòng)、執(zhí)業(yè)組織形式等方面全面展開(kāi)。脫鉤改制后的法律服務(wù)所，不再屬于行政掛靠機(jī)構(gòu)或事業(yè)單位，一般也不再承擔(dān)原舉辦或掛靠單位的行政或其他管理職能，其目的在于，在基層法律服務(wù)機(jī)構(gòu)建立自主執(zhí)業(yè)、自收自支、自我管理、自我發(fā)展的自律性運(yùn)行機(jī)制，逐步建立和完善適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求、符合法律中介服務(wù)行業(yè)規(guī)制的執(zhí)業(yè)組織形式，從而推動(dòng)基層法律服務(wù)行業(yè)步入健康、有序的發(fā)展軌道。從此，基層法律服務(wù)所走向了市場(chǎng)，真正成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中自主執(zhí)業(yè)、自收自支、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、自我約束、自我管理、自我發(fā)展的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)。
作為步入市場(chǎng)機(jī)制而不再承擔(dān)行政或其他管理職能的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的基層法律服務(wù)機(jī)構(gòu)而言，經(jīng)歷市場(chǎng)的磨練，市場(chǎng)服務(wù)意識(shí)有了進(jìn)一步的提高，其業(yè)務(wù)范圍和服務(wù)區(qū)域也不再依附于原先的行政區(qū)劃，其自身發(fā)展也受到了來(lái)自整個(gè)市場(chǎng)環(huán)境的多方面的影響，包括人口、自然、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)、政治法律和社會(huì)文化等，但是，這些因素并非由一個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)或者一個(gè)街道所能生成和產(chǎn)生的。
② 未絕對(duì)限制于轄區(qū)，司法部《司復(fù)[2002]12號(hào)批復(fù)》的文義解釋未體現(xiàn)規(guī)范目的
最高人民法院對(duì)基層法律服務(wù)工作者的訴訟代理資格作出的轄區(qū)執(zhí)業(yè)規(guī)定，其引用的是司法部于2002年12月10日給江蘇省司法廳的《司復(fù)[2002]12號(hào)批復(fù)》，批復(fù)內(nèi)容為“根據(jù)《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)業(yè)務(wù)工作細(xì)則》第二十四條第四項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人一方位于本轄區(qū)內(nèi)，是基層法律服務(wù)工作者代理民事、經(jīng)濟(jì)、行政案件應(yīng)當(dāng)具備的條件之一。因此，基層法律服務(wù)工作者不能代理當(dāng)事人任何一方均不在本轄區(qū)內(nèi)的民事、經(jīng)濟(jì)、行政訴訟案件。”
筆者認(rèn)為，《司復(fù)[2002]12號(hào)批復(fù)》中的“當(dāng)事人一方位于本轄區(qū)內(nèi)，是基層法律服務(wù)工作者代理民事、經(jīng)濟(jì)、行政案件應(yīng)當(dāng)具備的條件之一。”，僅僅是從文義解釋的角度對(duì)《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)業(yè)務(wù)工作細(xì)則》第二十四條第四項(xiàng)的規(guī)定的理解。
結(jié)合《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)業(yè)務(wù)工作細(xì)則》第二十四條第四項(xiàng)的規(guī)定和第六條“鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所應(yīng)當(dāng)立足基層，主要面向本轄區(qū)內(nèi)的政府機(jī)關(guān)、群眾自治組織、企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)、個(gè)體工商戶(hù)、個(gè)人合伙組織以及公民提供法律服務(wù)，服務(wù)方式力求便民利民，及時(shí)有效。”的規(guī)定 ⑨，根據(jù)體系解釋?zhuān)梢郧宄乜匆?jiàn)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍是“立足基層，主要面向本轄區(qū)內(nèi)”，并未禁止鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)對(duì)本轄區(qū)外的當(dāng)事人提供法律服務(wù)，即，提供法律服務(wù)的當(dāng)事人，以一方位于“本轄區(qū)內(nèi)為主，本轄區(qū)外為輔”，并非只限于本轄區(qū)內(nèi)。探究《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)業(yè)務(wù)工作細(xì)則》第二十四條第四項(xiàng)之所以規(guī)定了“當(dāng)事人一方位于本轄區(qū)內(nèi)”，在于當(dāng)時(shí)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)(街道)法律服務(wù)務(wù)機(jī)構(gòu)屬于政法部門(mén)的基層組織 ⑩，具有政府的行政管理職能，協(xié)助司法助理員開(kāi)展法制宣傳教育和其他有關(guān)業(yè)務(wù)工作是鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)的工作職責(zé)。且鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的費(fèi)用由財(cái)政承擔(dān)。從政府行政管理的角度出發(fā)，政府管理的行政區(qū)劃決定了其必須優(yōu)先以本行政區(qū)劃內(nèi)的基層人民政府、企事業(yè)單位和廣大人民群眾為法律服務(wù)對(duì)象。
③ 司法解釋引用滯后的《司復(fù)[2002]12號(hào)批復(fù)》脫離了社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律
《司復(fù)[2002]12號(hào)批復(fù)》距最高人民法院于2015年2月4日公告施行《法釋〔2015〕5號(hào)民訴解釋》已經(jīng)相隔12年之久。誠(chéng)然，《司復(fù)[2002]12號(hào)批復(fù)》并未失效，《基層所辦法》和《法律工作者辦法》依然有效，甚至于司法部于23年前的1991年9月20日以司法部令第19號(hào)發(fā)布的《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)業(yè)務(wù)工作細(xì)則》至今亦然有效。就法理而言，只要未失效，這些規(guī)章和規(guī)范性文件就仍然具有法律效力，對(duì)基層法律服務(wù)工作者具有約束力，最高人民法院在處理基層法律服務(wù)工作者作為訴訟代理人的執(zhí)業(yè)權(quán)問(wèn)題有權(quán)予以適用。
但是，自1991年9月20日發(fā)布《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)業(yè)務(wù)工作細(xì)則》至《司復(fù)[2002]12號(hào)批復(fù)》，此近十年來(lái)國(guó)家國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)生了巨大變化；自司法部的批復(fù)再至《法釋〔2015〕5號(hào)民訴解釋》的頒布的十多年期間，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)展更是突飛猛進(jìn)，科學(xué)技術(shù)日新月異，城市建設(shè)更是遭遇前所未有的蓬勃發(fā)展，可謂以“翻天覆地”。此形勢(shì)下，《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)業(yè)務(wù)工作細(xì)則》、《基層所辦法》和《法律工作者辦法》以及《司復(fù)[2002]12號(hào)批復(fù)》，均已經(jīng)嚴(yán)重脫離了當(dāng)前的社會(huì)實(shí)踐，不再適應(yīng)當(dāng)前新形勢(shì)下的基層法律服務(wù)，嚴(yán)重阻礙了發(fā)展。這些規(guī)章和規(guī)范性文件正待進(jìn)行進(jìn)一步的審查和修正，且《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)業(yè)務(wù)工作細(xì)則》、 《基層所辦法》和《法律工作者辦法》也均已被司法部列入修改的規(guī)范性法律文件目錄。
遺憾的是，最高人民法院基于1992年7月發(fā)布施行的《關(guān)于適應(yīng)<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》難以適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展的需要而啟動(dòng)了修訂工作，卻在修訂后的《法釋〔2015〕5號(hào)民訴解釋》中繼續(xù)引用發(fā)布時(shí)間更早的司法部于1991年9月20日發(fā)布的《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)業(yè)務(wù)工作細(xì)則》的條款。
因此，筆者認(rèn)為，《法釋〔2015〕5號(hào)民訴解釋》第88條第2項(xiàng)引用《司復(fù)[2002]12號(hào)批復(fù)》中的“當(dāng)事人一方位于本轄區(qū)內(nèi)”的規(guī)定，對(duì)基層法律服務(wù)工作者在執(zhí)業(yè)過(guò)程中附設(shè)條件，顯然不合時(shí)宜，顯得過(guò)于倉(cāng)促，不利于正確落實(shí)解決修正后的《民事訴訟法》賦予基層法律服務(wù)工作者的訴訟代理人資格的具體執(zhí)業(yè)權(quán)。《法釋〔2015〕5號(hào)民訴解釋》將基層法律服務(wù)工作者的執(zhí)業(yè)權(quán)，重新定位于三十年前基層法律服務(wù)機(jī)構(gòu)具有行政管理職能的以鄉(xiāng)鎮(zhèn)或者街道的行政區(qū)劃為單位的設(shè)計(jì)思路，且同時(shí)又要求以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下的思維方式，在單個(gè)的一鄉(xiāng)或者一鎮(zhèn)或者一街道的區(qū)劃內(nèi)開(kāi)拓法律服務(wù)市場(chǎng)，自收自支、自我發(fā)展，無(wú)疑即是對(duì)基層法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的發(fā)展事實(shí)的不尊重，也是無(wú)視當(dāng)時(shí)的國(guó)務(wù)院對(duì)基層法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的改革，更是與當(dāng)前的客觀實(shí)際不相符合，與市場(chǎng)機(jī)制相違背，且置我國(guó)三十年來(lái)的經(jīng)濟(jì)改革和法制建設(shè)以及城市發(fā)展于不顧，不利于基層法律服務(wù)工作者隊(duì)伍的健康、穩(wěn)定和持續(xù)發(fā)展。
其次、證明出具主體的不確定且不具有法定證明義務(wù)，轄區(qū)證明缺乏實(shí)務(wù)操作性
如前所述，《法釋〔2015〕5號(hào)民訴解釋》第88條第2項(xiàng)規(guī)定，屬于義務(wù)性規(guī)則中的命令性規(guī)則。該規(guī)則規(guī)定基層法律服務(wù)工作者作為訴訟代理人執(zhí)業(yè)時(shí)應(yīng)當(dāng)向人民法院提交“法律服務(wù)工作者執(zhí)業(yè)證、基層法律服務(wù)所出具的介紹信以及當(dāng)事人一方位于本轄區(qū)內(nèi)的證明材料”。該積極義務(wù)的行為義務(wù)主體是作為訴訟代理人的基層法律服務(wù)工作者，客體是當(dāng)事人一方位于本轄區(qū)的書(shū)面證明材料。“當(dāng)事人一方位于本轄區(qū)內(nèi)的證明材料”的出具主體，從最高人民法院的角度而言，該證明材料顯然不應(yīng)當(dāng)是出自基層法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，而是應(yīng)當(dāng)出自具有一定公信力的第三方。否則，基層法律服務(wù)機(jī)構(gòu)基于業(yè)務(wù)上的關(guān)系進(jìn)行自我證明，規(guī)則無(wú)疑成為虛設(shè)。
《法釋〔2015〕5號(hào)民訴解釋》對(duì)證明出具主體，并未予以明確，且涉及證明出具的行政機(jī)關(guān)等主體對(duì)證明的出具也無(wú)相應(yīng)的法律依據(jù)，即，我國(guó)現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)和規(guī)章，直至規(guī)范性文件，均未將出具證明列為行政機(jī)關(guān)或者事業(yè)單位等職能部門(mén)的義務(wù)。由于缺乏出具主體的法定義務(wù)，實(shí)務(wù)操作中，行政管理部門(mén)可能會(huì)予以拒絕。此情形下，如何進(jìn)行處理，缺乏救濟(jì)途徑和措施。
再次，人民法院對(duì)轄區(qū)證明材料的審查類(lèi)型、程序和期限處理以及救濟(jì)等
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