[ 肖佑良 ]——(2017-7-3) / 已閱19063次
評《刑法學》第五版（下）罪刑各論
摘要：《刑法學》第五版對德日階層體系所固有的缺陷認識不足，對我國刑法的中國特色認識不足，其他領域的知識相對匱乏，電腦網絡知識尤其欠缺，實務經驗支撐力度過于弱小，移植痕跡明顯，存在唯理論傾向，缺乏創新性質的真知灼見。
（一）構成要件的解釋
對具體犯罪構成的理解與認定，必須以該罪的保護法益為指導，而不能對分則法條的表述作望文生義的解釋，需要適當考慮該罪的法律后果（法定刑輕重），必須使具體犯罪之間協調一致，使輕重不同的犯罪得到輕重不同的處理。
社會在不斷地發展變化，罪刑各論必須適應不斷變化的社會生活事實。所以，對構成要件的解釋不要拘泥于傳統的定義；要在遵守罪刑法定原則的前提下，對相關犯罪的構成要件進行新的解釋，使刑法充分發揮應有的法益保護與人權保障機能。
司法工作人員要以犯罪的保護法益為指導，以刑法分則的用語可能具有的含義為限度，目光不斷往復于案件事實與刑法規范之間，反復對刑法規范進行解釋、對案件事實進行歸納，直至得出妥當的結論。
在本書看來，刑法理論關于此罪與彼罪的區分標準的論述，基本上都是多余的，故不必討論所謂的此罪與彼罪的界限（或許對立關系的場合除外）。即使認為此罪與彼罪之間存在區別，其區別也是構成要件的區別，而不可能是構成要件之外的區別。既然刑法理論已經論述了此罪與彼罪各自的構成要件，就沒有必要再討論此罪與彼罪的界限。
刑法分則所規定的大部分犯罪之間并不是非此即彼的關系，一個案件事實完全可能亦此亦彼。換言之，由于用語具有多義性、邊緣的模糊性等特征，使得一個案件事實符合多個構成要件的現象極為普遍。刑法理論應當承認一個案件事實可能觸犯多個罪名。一方面，即使從法條關系上看是毫不相干的兩個犯罪，也可能由一個行為同時觸犯，從而成立想象競合。另一方面，為了準確適用刑法條文，還必須注重法條競合關系。例如，在行為人隨意毆打他人致人輕傷的場合，不必討論尋釁滋事罪與故意傷害罪的區別何在，而是首先判斷行為是否成立故意傷害罪；如果得出肯定結論，還應當繼續判斷行為是否符合尋釁滋事的犯罪構成；如果得出肯定結論，則成立故意傷害罪與尋釁滋事罪的想象競合，從一重罪處罰。又如，在行為人以暴力威脅手段，不法取得他人財物的場合，不必討論搶劫罪與敲詐勒索的區別，而是首先判斷行為是否符合敲詐勒索的犯罪構成；如果得出肯定結論，還應當繼續判斷行為是否達到壓制他人反抗的程度，即是否構成搶劫罪；如果得出肯定結論，就僅認定為搶劫罪（法條競合）
評析：刑法規范是一個不可拆分的行為整體，具有主觀與客觀，事實與價值，形式與實質，原則與例外，裁判規范與行為規范五大統一的屬性。其中，事實與價值有機統一，是指刑法規范這個行為整體本身，既是事實，又是價值。事實與價值有機統一，就是事實與價值同時存在，一體兩面。事實就是字面含義代表的事實，價值就是字面含義代表的價值。刑法規范的這種價值屬性，能夠與時俱進，適應不同時代不斷變化的生活事實，使得刑法規范能夠以不變應萬變。
罪刑法定原則，決定了刑法解釋的原則。傳統的刑法解釋方法，五花八門，刑法解釋的結論，形形色色。因此，刑法解釋上的分歧，層出不窮。然而，罪刑法定原則決定了，刑法解釋，不允許彼此對立的解釋結論共存。問題就在于刑法解釋，仍未找到確保罪刑法定原則不折不扣地得到執行的途徑。每種解釋結論都聲稱自己才是符合罪刑法定原則的。如何區分類推解釋與擴大解釋，成為刑法學永恒的課題。實際上，學者們早就意識到罪刑法定原則，必須堅持形式側面與實質側面同時并重的原則。然而沒有將之確定為刑法解釋的原則，也就是堅持形式解釋與實質解釋有機統一。其實，確保刑法解釋符合罪刑法定原則的辦法很簡單，那就是堅持形式解釋與實質解釋同時并重。只要生活行為與刑法規范的事實（也就是行為整體），兩者的形式側面與實質側面都相同，也就是兩者的價值相等，刑法規范就可以解釋（演繹）成為該生活行為。所以，罪刑法定原則決定了，刑法解釋的原則是堅持形式解釋與實質解釋有機統一。
《刑法學》第五版有關如何解釋構成要件的論述，僅僅只闡明了刑法解釋大致的方向，并不知道具體的解釋路徑。之所以出現這種狀況，原因就在于沒有認識到刑法規范本身五大統一的屬性。
我國刑法是世界上最先進的刑法，最講人權。盡管我國刑法也存在問題，但是瑕不掩瑜。中國刑法采取質+量的立法模式，抬高了入罪門檻，使我國在押人員數量占總人口的比例長期保持在很低的水平上，具有鮮明的中國特色。這與中華文化長期堅持打擊極少數，教育大多數的刑事政策一脈相承的，體現了獨特的東方智慧。因此，我國刑法，只對準社會危害性最突出最典型的行為類型。換言之，在相同類型危害社會的行為中，只有社會危害性最突出最典型的行為類型，才是刑罰打擊的對象。刑法解釋必須堅持這個導向。例如，我國故意毀壞財物罪，只打擊毀滅財物的和損壞財物這兩種社會危害性最突出的行為類型，因為這兩種行為才導致社會總量財富減少。至于《刑法學》第五版所謂的效用減少說，因為既不符合毀滅財物或者損壞財物兩種行為的形式特征，也不符合毀滅財物或者損壞財物的實質特征，實際就是類推解釋，違反了罪刑法定原則。中國刑法如果接受所謂的財物效用減少說、財產性利益納入侵財犯罪對象，那么故意毀壞財物罪打擊的范圍就會猛增N倍，其他侵財犯罪打擊的范圍同樣會猛增N倍，中國刑法的鮮明特色無疑將消失殆盡。例如，某人內急，一時找不到公廁，跑到某豪華車后面對著輪胎撒尿，就是涉嫌故意毀壞財物罪了。這是需要認真反思的。整個社會在押人員少，就是最大的人權。
我國刑法中的此罪與彼罪，都是對立的關系。刑法理論區分此罪與彼罪的界限，是有實際意義和價值的。《刑法學》第五版采取結果無價值論的立場，認為討論此罪與彼罪的界限沒有必要，大部分犯罪都不是非此即彼的對立關系，而是亦此亦彼的競合（法條競合或者想象競合）關系。這完全不符合實際。就以上述隨意毆打他人致人輕傷及搶劫他人財物兩個案例來說明：
一個案件的定性，只能是全面衡量案件事實的結果，而不允許片面地、局部地衡量案件事實進行定性的。否則，就會定性錯誤。因此，隨意毆打他人致其輕傷，定尋釁滋事罪，才能全面評價案件事實，故唯一構成尋釁滋事罪。如果定故意傷害罪，僅能局部地、片面地評價案件事實，就會定性不當。這里不存在故意傷害罪與尋釁滋事罪法條競合的問題。搶劫他人財物的，也不存在搶劫罪與敲詐勒索罪想象競合的問題。故《刑法學》第五版前述定罪模式，違反了案件定性的常識。
（二）公共安全的內容包括重大公私財產
我國刑法理論均將重大公私財產的安全作為公共安全的內容，但這種觀點值得反思。其一，如果說只要行為侵害了價值重大的財產就屬于危害公共安全罪，那么，一方面，盜竊銀行、博物館并取得重大價值財物的行為，構成危害公共安全罪；另一方面，還會出現明顯的不協調現象：刑法只處罰故意毀壞財物罪，而過失毀損價值重大的財產時，反而成立危害公共安全罪。這令人難以理解。其二，倘若說只要行為侵害了不特定或者多數人的財產就屬于危害公共安全罪，那么，面向不特定多數人或者多數人實施的集資詐騙行為，流竄犯盜竊多人財物的行為，都成立危害公共安全罪。這也令人難以接受。事實上，刑法第115條規定的“使公私財產遭受重大損失”是以危害不特定多數人的生命、身體安全為前提的。反對本書觀點的學者指出：“是否構成危害公共安全罪，還取決于行為人的行為方式。銀行、博物館的財產不僅不屬于公眾重大財物，而且盜竊等行為方式并不屬于刑法分則第二章所規定的行為方式。所以，將公眾重大財產納入公共安全的范圍，并非意味著‘只要是取得’重大財產的行為就屬于危害公共安全罪，而是以危險方式‘危害’公眾之重大財產的方能構成危害公共安全罪。”可是，一方面，盜竊銀行、博物館的，不能成立危害公共安全罪，而盜竊交通設施、電力設備、公用電信設施以及槍支彈藥的，能夠成立危害公共安全罪；破壞尚未投入使用的鐵軌的，不成立危害公共安全罪，而破壞正在使用中的鐵軌的，成立危害公共安全罪，并不只是取決于行為方式。另一方面，如果認為公眾的重大財產安全就是公共安全，那么，盜竊、騙取公眾重大財產的行為，就成為危害公共安全的行為。按照上述反對意見，盜竊、騙取公眾重大財產的行為，在本質上危害了公共安全，只不過刑法分則沒有將其規定為危害公共安全罪，但本書難以贊成這樣的結論。
除了不特定或者多數人的生命、身體之外，公共安全還應包括什么內容？顯然，規定在危害公共安全罪中的犯罪，并不都是侵害、威脅生命、身體的犯罪。例如，刑法第124條規定的破壞廣播電視設施、公用電信設施罪以及對應的過失犯罪，通常并不直接侵害和威脅人的生命、身體，而是擾亂了公眾生活的平穩與安寧。在當今社會，如果某種行為使得多數人不能觀看電視、不能使用電話，就會使公眾生活陷入混亂。刑法第124條的規定，就是為了保護公眾生活的平穩與安寧。刑法第114條、第115條所規定的犯罪，也包括對公眾生活的平穩與安寧的保護。例如，明知多數人的住房內無人，但放火燒毀多人的住房的，也應認定放火罪，因為這種行為嚴重侵害了多數人生活的平穩與安寧。反對將“公眾生活的平穩與安寧”作為公共安全內容的學者指出：“對于司法實踐中發生的破壞廣播電視設施行為來說，沒有危害而且也不可能威脅公眾生命、身體健康，而只是危害重大財產安全的，若是財產屬于公眾，那么行為就具有公共危險性，應當以破壞廣播電視設施罪論處。反之，若是屬于個人財產法益，應當歸入故意毀壞財物罪，過失者，不構成犯罪。”可是，這種觀點基本上廢除了破壞廣播電視罪。其一，破壞廣播電視設施的行為，一般不可能危害公眾的生命、身體安全；其二，廣播電視設施雖然一般都是公共財產，但難以認定為公眾的重大財產，而且，破壞廣播電視設施的行為，通常不可能危害重大財產安全。在本書看來，刑法第124條的法定刑之所以明顯輕于第114條至第119條的法定刑，就是因為其僅侵犯了公眾生活的平穩與安寧，而沒有（也不要求）侵犯公眾的生命、身體安全。
綜上所述，危害公共安全罪的保護法益，是不特定或者多數人的生命、身體的安全以及公眾生活的平穩與安寧。
刑法第116條破壞交通工具罪。刑法理論一般對其中的“汽車”作擴大解釋，即包括大型拖拉機，因為破壞大型拖拉機也會發生危害公共安全的結果。
刑法第122條劫持船只、汽車罪。使用暴力、脅迫方法逼使出租車司機橫沖直撞、或者劫奪后直接駕駛出租車橫沖直撞的，則應認定劫持汽車罪。
評析：我國刑法理論將重大公私財產的安全作為公共安全的內容，完全是符合客觀實際的。第五版所謂質疑所謂反思的觀點，不過是將行為整體（行為方式+對象）割裂開來了，同時，也沒有理解好危害公共安全罪中的“重大公私財產”的內涵。實際上，危害公共安全類罪中的“重大公私財產”，通常是與危險的行為方式結合在一起的，以危險方式危害“重大公私財產”的，方能構成危害公共安全罪。這里的行為方式與行為對象的組合，是不能拆分、不允許拆分的行為整體，必須綜合評價。例如，放火燒毀大量無人居住的房屋。這里的大量房屋，就是危害公共安全罪中的“重大公私財產”，必須與“放火”的行為方式形成組合，才成立危害公共安全的放火罪。對于單個人或者部分人共同盜竊銀行、博物館的行為，即便侵害了價值重大的公私財產，也不可能成立危害公共安全的犯罪。這里所謂的“價值重大”，與危害公共安全罪中的“重大公私財產”往往不是相同級別的，后者比前者要大得多。過失毀壞財物的，我國是不處罰的。然而我國刑法規定的過失危害公共安全罪中，凡是造成“重大公私財產”損失的，能夠成立危害公共安全罪。這里不存在什么難以理解的問題。原因是這里的過失行為，屬于特別重大的過失行為，造成后果極其嚴重的情形。與一般過失毀壞財物的情形相比，不能相提并論。故意毀壞財物，最高刑為七年，而過失危害公共安全造成“重大公私財產”損失的，最高刑也有七年。可見，兩者的社會危害性完全不在同一檔次上。盜竊銀行、博物館，與盜竊交通設施、電力設備、公用電信設施，其刑法意義上的社會危害性大小，并不是相同級別的概念。因為交通設施、電力設備、公用電信設施等財物本身承載公共安全功能，而銀行與博物館不承載公共安全功能。因此，它們定罪明顯差異，理所當然。傳統刑法理論，既沒有簡單地認為重大財產是公共安全，也沒有簡單地認為盜竊、騙取公眾重大財產的行為，是危害公共安全的行為。
《刑法學》第五版將公眾生活的平穩與安寧，作為公共安全的內容。將“公眾生活的平穩與安寧”取代原有危害公共安全罪中的“重大公私財產安全”。放火燒毀大量無人居住房屋的，可以構成放火罪。還有破壞廣播電視設施的行為，一般認為不可能威脅公眾生命、身體健康，僅侵犯了公眾生活的平穩與安寧。這里不少人都產生了誤解。其實，破壞廣播電視設施罪，立法在七十年代未，當時我國的交通設施、通訊設施都是很不發達的狀態，廣播電視設施在通訊方面承擔著極其重要的信息傳遞的作用，尤其是經濟落后的地區，如果突發險情，例如山洪暴發，那么通過廣播電視傳遞信息就是唯一最快捷的方式了。破壞廣播電視設施罪所承載的公共安全內容由此而來。當然，隨著時代的進步，廣播電視設施維護公共安全的功能大大地弱化了，也是不爭的事實。然而，不能將此罪變遷后的現狀作為理由，以此證明危害公共安全罪的保護法益中包括“公眾生活的平穩與安寧”。故《刑法學》第五版關于公共安全的保護法益內容的質疑與反思，其實是對法律的誤解而己。
破壞交通工具罪。刑法第一百一十六條中汽車，特指用于公共交通工具的公共汽車。破壞這種公共交通工具的，極易對公共汽車上不特定的多數人生命、身體健康造成難以預料難以控制的重大損害。大型拖拉機不屬于公共交通工具，只是農用機械，偶而作為貨物運輸工具使用而己。大型拖拉機禁止載客從事旅客運輸的。無論形式與實質，大型拖拉機與刑法第一百一十六條中的汽車，不能等同。因此，將破壞大型拖拉機，解釋成為破壞汽車，實際就是類推解釋。（注意行為整體性，單獨的汽車或者拖拉機是沒有意義的）
劫持汽車罪。刑法第一百二十二條中的劫持汽車罪，這里的汽車也是特指公共交通工具的公共汽車。《刑法學》第五版中，所謂“使用暴力、脅迫方法逼使出租車司機橫沖直撞、或者劫奪后直接駕駛出租車橫沖直撞的，則應認定劫持汽車罪。”由于出租車一般都不是大型載客使用的公共交通工具。因此，劫持出租車的行為原則上不可能成立刑法上的劫持汽車罪。劫奪后直接駕駛出租車橫沖直撞的行為，此種行為往往具有威脅公共安全的性質，主要是行人安全，但是這種威脅總的來說，仍然是相對有限的，一般達不到嚴重危害公共安全的程度。主要原因是劫持者本人就在出租車上，自身安全的考慮限制了其行為的危險性程度。故上述行為成立劫持汽車罪的觀點，將劫持出租車解釋成為“劫持汽車”，屬于類推解釋，不符合客觀實際，違反了罪刑法定原則。
（三）丟失槍支不報罪
丟失槍支不報罪。該罪是故意還是過失，在理論上有爭議。有人認為是故意，有人認為是過失，有人認為是過失或者間接故意。（1）主張本罪由故意構成的觀點，主要考慮的是不及時報告的行為。因為就不及時報告而言，顯然是故意的，即明知丟失槍支后應立即報告，但故意不及時報告。但是，行為與結果都是故意的認識因素，只考慮對行為的認識，而不考慮對結果的認識與意志內容，可能與刑法關于故意的規定相沖突。（2）主張本罪只能是過失的觀點，主要考慮的是對造成嚴重后果的心理態度，即對于丟失槍支不及時報告的行為可能導致嚴重結果具有預見可能性，或者已經預見而輕信能夠避免。如同行為人有意識地違反交通規則，但對造成結果是過失一樣。但是，本罪與交通肇事等由行為直接造成結果的犯罪還不完全相同，事實上，行為人完全可能對丟失槍支不及時報告所可能造成的嚴重結果持故意態度。再者，既然對嚴重結果持過失也構成本罪，便沒有理由將對嚴重結果持故意的情形排除在本罪之外。因為在丟失槍支不報的情況下，即使行為人對嚴重結果持故意，也不可能另成立其他犯罪。（3）主張本罪是過失或者間接故意的觀點，主要考慮的是行為人對嚴重結果的心理狀態。即對丟失槍支造成嚴重后果既可能是過失，也可能是間接故意。但是，如果對嚴重結果持間接故意也構成本罪，就沒有理由將對嚴重結果持直接故意的情形排除在本罪之外。因為對嚴重結果持希望發生的態度時，也不可能另成立其他犯罪。退一步而言，倘若認為對嚴重結果持間接故意時成立本罪，持直接故意時成立其他犯罪，則人為地瓦解了故意概念的統一性。
本書認為，本罪的責任形式為故意。（1）就丟失槍支而言，通常表現為過失，但也包括沒有過失而丟失槍支的情況。但丟失槍支本身只是成立本罪的前提，丟失槍支的心理狀態，不能決定本罪的責任形式與內容。（2）依法配備公務用槍的人員，在槍支丟失的情況下不及時報告，就有危害公共安全的危險，因為槍支的殺傷力大，丟失后會造成嚴重后果。但刑法為了控制處罰范圍，認為單純的不及時報告行為還不值得科處刑罰，于是在客觀上要求“造成嚴重后果”。從司法實踐上看，嚴重后果通常表現為槍支落入不法分子手中，成為作案工具，進而造成嚴重后果。事實上，只要行為人丟失槍支不及時報告，因而造成嚴重后果的，不管行為人是否希望或者放任嚴重后果發生（可以肯定，行為人能夠預見嚴重后果發生的可能性），就應當以犯罪論處。因此，本罪中的“造成嚴重后果”雖然是構成要件要素，但不需要行為人對之具有認識與希望或者放任態度，“造成嚴重后果”便成為超出故意內容的客觀因素，即本書所說的“客觀的超過要素”。承認本罪的責任形式為故意，并不違反刑法總則的規定。行為人丟失槍支不及時報告的直接結果，是導致有關國家機關不能及時知道槍支丟失，因而使槍支繼續處于失控狀態，間接后果便是他人利用行為人所丟失的槍支造成嚴重后果。詳言之，本罪的故意內容是，行為人明知自己丟失槍支不及時報告的行為，導致有關國家機關不能及時知道槍支丟失，因而使槍支繼續處于失控狀態，并且希望或者放任這種結果發生。所以，認為本罪的責任形式為故意，并不是僅指行為人對行為本身持故意，而是包括對槍支繼續處于失控狀態這一結果持故意。（這里的故意，不是不及時報告行為導致的）（3）本罪完全有成立共同犯罪的可能性，將本罪的責任形式確定為故意，有利于處理共同犯罪案件。
評析：刑法第129條丟失槍支不報罪，具有一個獨一無二的特征。即該罪罪狀中的丟失槍支不及時報告的行為，與造成嚴重后果之間，不是刑法意義上的直接因果關系，而是并列關系。這里的行為與結果之間，不是故意犯罪中的行為與結果，也不是過失犯罪中的行為與結果。第五版中的上述一系列論述，將此罪中屬于并列關系的行為與結果，與故意犯罪或者過失犯罪中具有直接因果關系的行為與結果混為一談，當然屬于對法律的誤解。實際上，槍支丟失不及時報告行為本身，不可能直接造成嚴重后果。本罪所謂的嚴重后果，都是不法分子取得槍支后，用于犯罪活動所造成的。槍支丟失了，不及時報告，如果沒有造成嚴重后果，行為人不構成丟失槍支不報罪。槍支丟失了，及時報告了，即使造成了嚴重后果，也不構成犯罪。只有既丟失了槍支不及時報告，又造成了嚴重后果，才構成丟失槍支不報罪。其實，槍支丟失無論是否及時報告，都不容易找回槍支，都不容易完全避免造成嚴重后果。上述所謂客觀的超過因素的概念，符合本罪的實際，鑒于行為整體本身的不可分割性，確立“客觀的超過因素”概念，意義不大，價值有限。
第五版中所謂行為人丟失槍支不及時報告的直接結果，是導致有關國家機關不能及時知道槍支丟失，因而使槍支繼續處于失控狀態，間接后果便是他人利用所丟失的槍支造成嚴重后果。還有，所謂依法配備公務用槍的人員，在槍支丟失的情況下不及時報告，就有危害公共安全的危險，因為槍支的殺傷力大，丟失后會造成嚴重后果。這些論述主要是主觀臆測的產物。理由有三：一是有關機關不及時知道槍支丟失，并非槍支繼續處于失控狀態的原因。丟失槍支才是槍支失控的原因。二是丟失槍支不及時報告的行為，與造成嚴重后果之間，既沒有直接因果關系，也沒有間接因果關系。三是槍支丟失后，是否造成嚴重后果具有偶然性。槍支丟失后，并非一定造成嚴重后果。
事實上，丟失槍支不報罪的故意，特指不及時報告的行為本身是故意的，而《刑法學》第五版認為行為人丟失槍支不及時報告的行為結果，包括了對槍支繼續處于失控狀態這一結果持故意態度，不符合客觀事實，屬于拼湊故意犯罪概念中的“行為”與“結果”，牽強附會。
（四）交通肇事罪與（過失）以危險方法危害公共安全罪的關系
首先，從客觀方面來說，交通肇事罪與（過失）以危險方法危害公共安全罪不是對立關系。只要行為違反交通管理法規，造成了傷亡實害結果，行為人對傷亡實害結果具有過失，就成立交通肇事罪；但是，倘若行為人違反交通運輸管理法規的駕駛行為，產生了與放火、爆炸、投放危險物質相當的具體的公共危險，且行為人對具體的公共危險具有故意，就不能僅認定為交通肇事罪，而應認定以危險方法危害公共安全罪。所以，（過失）以危險方法危害公共安全罪的成立，并不是對交通肇事罪的否定。其次，從責任形式來說，雖然交通肇事罪是過失犯罪，以危險方法危害公共安全是故意犯罪，但二者不是對立關系，而是責任的高低度關系（參與第六章第二節第三款）。據此，可以得出如下結論：（1）行為人實施高度危險駕駛行為，對具體的公共危險與傷亡的實害結果僅有過失時，可能同時觸犯交通肇事罪與過失以危險方法危害公共安全罪。例如，行為人應當預見到剎車存在缺陷，仍然以危險的高速度駕駛車輛的，屬于一個行為同時觸犯交通肇事罪與過失以危險方法危害公共安全罪，一般宜認定為交通肇事罪。（2）行為人實施高度危險駕駛行為，客觀上存在與放火、爆炸、投放危險物質相當的具體的公共危險，行為人對具體的公共危險具有認識和希望或放任態度，但對已經發生的傷亡實害結果僅有過失的，同時觸犯交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪，應當認定以危險方法危害公共安全罪。概言之，任何危險駕駛行為，凡是造成傷亡實害結果的，只要不是意外事件，首先成立交通肇事罪；在此前提下，還需要進一步的判斷：其一，行為是否已經產生了放火、爆炸、投放危險物質相當的具體的公共危險，行為對具體的公共危險是否具有故意，如得出肯定結論，就應認定以危險方法危害公共安全罪；其二，在行為產生了與放火、爆炸、投放危險物質相當的具體的公共危險且發生了傷亡實害結果的前提下，如果行為人對傷亡實害結果持過失，則是過失的結果加重犯，適用刑法第115條第1款；如果行為人對傷亡實害結果有故意，則是結果犯（也可能被人們認定為故意的結果加重犯），依然適用刑法第115條第1款；不過，對二者的量刑是應當有區別的。
根據《交通案件解釋》的規定，“因逃逸致人死亡”，是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形，刑法理論的通說也贊成這種觀點。
本書認為：首先，將逃逸作為法定刑升格條件，是因為行為人對被害人負有救助義務。所以，因不救助而導致被害人死亡的，屬于因逃逸致人死亡。但是，將逃逸的動機限定為逃避法律追究明顯不當。例如，甲駕車追殺騎摩托車的乙，過失發生交通事故，導致丙重傷，甲為了追殺乙而沒有救助丙導致其死亡。根據《交通案件解釋》，甲不屬于逃逸。這顯然不合理。其次，“因逃逸致人死亡”以逃逸前的行為已經構成交通肇事罪為前提。行為人超速駕駛致一人重傷后逃逸，進而導致其死亡的，不能適用“因逃逸致人死亡”的規定，只能認定為一般的交通肇事罪（處三年以下有期徒刑或者拘役）。再次，“因逃逸致人死亡”實際上是指逃逸這一不作為引起了被害人死亡。因為肇事后的單純逃逸行為實際上屬于受刑罰處罰的不作為行為（至少是一種遺棄行為），只不過不是獨立地處罰（事實上也不可能有獨立的逃逸），而是作為交通肇事罪的法定刑升格條件予以處罰。行為人對逃逸及其產生的具體危險顯然是故意的，對于這一基本行為引起的死亡結果，則至少需要過失（類似于結果加重犯）。基于同樣的理由，行為人在交通肇事后，以為被害人已經死亡，為了隱匿罪跡，將被害人沉入河流中，導致被害人溺死的，應將后行為認定過失致人死亡罪，而不能認定因逃逸致人死亡；如果前行為已構成交通肇事罪，則應實行數罪并罰。最后，因不救助被害人導致被害人死亡的行為，可能同時觸犯遺棄罪、過失致人死亡罪與故意殺人罪。對此，應按照想象競合犯從一重罪處罰。
評析：交通肇事罪與（過失）以危險方法危害公共安全罪的關系，應是對立的關系。這是沒有任何疑義的。《刑法學》第五版認為兩者不是對立的關系，而是亦此亦彼的關系。這種觀點將違反交通管理法規的行為所具有的危害公共安全的危險性，與（過失）以危險方法危害公共安全行為的危險性相提并論，是犯了常識性的錯誤。實際上，它們兩者的危險性根本不在相同檔次上，（過失）以危險方法危害公共安全行為之危險性，遠遠超過交通肇事行為之危險性。因此，不存在既成立交通肇事罪，又成立（過失）以危險方法危害公共安全罪的可能性。例如，駕駛剎車不靈的汽車上路行駛，發生交通事故，只成立交通肇事罪，不成立過失以危險方法危害公共安全罪。對此，《刑法學》第五版認為同時成立交通肇事罪與過失以危險方法危害公共安全罪，一般宜按交通肇事罪論處。假如此行為同時成立兩個罪，那么就應該按重罪而不是按輕罪處理，應定過失以危險方法危害公共安全罪。《刑法學》第五版認為我國刑法明文規定了故意和過失的定義。這里又進一步認為交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪也不是對立關系，而是責任高低度關系。實際上，我國刑法只明文規定了故意犯罪和過失犯罪，根本就沒有明文規定故意和過失的定義。故意犯罪與過失犯罪，性質完全不同，此乃全社會所公認。違背常識，另搞一套回避可能性高低度關系，責任高低度關系，不會為大家所接受。第五版中之所以出現這種不可思議的觀點，原因就在于作者所持的徹底的結果無價值論立場導致的。一旦行為整體被人為地實現主客觀分離，刑法分則規范的個別化機能就會受到侵蝕，此罪與彼罪客觀方面變得難以區分。結果，此罪與彼罪就不是對立關系，而是亦此亦彼關系的不切實際的觀點，就會粉墨登場了。除非駕駛車輛撞擊人群這種恐怖行徑，能夠成立以危險方法危害公共安全罪（不能成立交通肇事罪）外，其他情形不可能成立（過失）以危險方法危害公共安全罪的。原因就在于一般的危險駕駛行為的危險性，與（過失）以危險方法危害公共安全罪的危險性不能相提并論的。所以交通肇事罪與（過失）以危險方法危害公共安全罪的關系，完全是對立關系，根本不是什么亦此亦彼的關系。搞刑法理論研究，必須獲得足夠實務經驗的支撐，否則容易脫離實際，陷入自娛自樂的境地。
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