[ 肖佑良 ]——(2017-7-3) / 已閱19178次
正確處理玩忽職守罪與丟失槍支不報罪的關系。依法配備公務用槍的國家機關工作人員丟失槍支不及時報告的，造成嚴重后果的，成立丟失槍支不報罪。另一個方面，依法配備公務用槍的國家機關工作人員，丟失槍支后及時報告，但仍然造成嚴重后果的，一般被認定為玩忽職守罪。應當認為，在后一種情況下，國家機關工作人員的行為符合玩忽職守的犯罪構成。但是，這里存在罪刑不協調的現象。丟失槍支不報罪的法定刑最高刑為3年有期徒刑；而玩忽職守罪的一般情形的法定刑最高為3年有期徒刑、情節特別嚴重的法定最高刑為7年有期徒刑，徇私舞弊且情節特別嚴重的法定刑最高刑為10年有期徒刑。顯然，在國家機關工作人員丟失槍支不報罪造成嚴重后果的情況下，一般來說，對及時報告者處罰，應輕于對不及時報告者的處罰。然而，如要對及時報告者以玩忽職守罪論處，而對不及時報告的以丟失槍支不報罪論處，則意味著對輕罪的定罪量刑反而較重。這損害了刑法的公平正義性。為了維護犯罪之間的協調關系，有必要考慮相關途徑的利弊。第一種途徑：國家機關工作人員雖然丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的，但對于丟失槍支沒有過失的，認定為丟失槍支不報罪；國家機關工作人員丟失槍支造成嚴重后果，不是是否及時報告，只要對于丟失槍支具有過失的，認定為玩忽職守罪。第二種途徑：對于依法配備公務用槍的國家機關工作人員丟失失槍支，造成嚴重后果的，不論是否及時報告，均應認定為玩忽職守罪；對于其他依法配備公務用槍的人員丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的，認定為丟失槍支不報罪。第三種途徑：對于依法配備公務用槍的國家機關工作人員，丟失槍支后及時報告，且造成嚴重后果的，雖然可以認定為玩忽職守罪，但僅適用刑法第397條中的“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑。前兩種途徑都只能部分解決罪刑不協調的問題，因而存在缺陷。第三種途徑具有一定的合理性，但也可能導致玩忽職守罪內部的不協調。本書采取以下方案：依法配備公務用槍的國家機關工作人員丟失槍支，不及時報告，造成嚴重后果的，是丟失槍支不報罪與玩忽職守罪的想象競合，從一重罪處罰；其他依法配備公務用槍的非國家機關工作人員丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的，認定為丟失槍支不報罪。
評析：《刑法學》第五版認為“丟失槍支及時報告，但仍然造成嚴重后果的，一般被認定為玩忽職守罪�！边@里出現了常識性錯誤。因為玩忽職守罪中玩忽職守的行為，必須是“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的”結果的直接原因。換言之，只要行為人沒有玩忽職守行為，那么前述結果就不會發生。丟失槍支及時報告了，根本不可能構成玩忽職守罪。因為丟失槍支不報罪中“造成嚴重后果的”之結果，根本不可能是丟失槍支的行為人直接造成的，而是獲得槍支的其他人直接造成的。所以，丟失槍支后只要及時報告了，什么罪都沒有，何談能夠成立玩忽職守罪呢？《刑法學》第五版上述錯誤觀點，引起了罪刑不協調的問題，純屬假命題。書中例出的理論界所謂的三種解決途徑，實質就是自己先提出一個假命題，然后自己想方設法解決這個假命題。仔細分析就會發現，命題是假的，解決假命題的方法一般也是假的。這就是理論研究陷入誤區的典型事例。其中，第一種途徑，丟失槍支會沒有過失么？沒有過失的人會追責么？有過失的都認定玩忽職守罪，還要遵守罪刑法定原則么？第二種途徑，第三種途徑亦是一樣的。仔細研究《刑法學》第五版給出的所謂解決方案，顯然混淆了丟失槍支不報罪與玩忽職守罪之間界限，因而得出成立想象競合犯的超越常識的結論。
綜上，《刑法學》第五版主要問題在于，對德日階層體系所固有的缺陷認識不足，對我國刑法的中國特色認識不足，其他領域的知識相對匱乏，電腦網絡知識尤其欠缺，實務經驗支撐力度過于弱小，移植痕跡明顯，存在唯理論傾向，缺乏創新性質的真知灼見。
我國德日派刑法學者并不真正了解德日體系的缺陷。一是沒有人能夠解釋清楚，三階層體系中第一階層與第二階層的關系。也就是說，極力鼓吹階層理論的人，一方面極力推崇階層體系所謂的邏輯性，另一方面對第一階層與第二階層的關系不清不楚，極力回避�！缎谭▽W》第五版將該當性與違法性融為一體，設定為不法，就是為了回避這個難題。二是將有責性作為實體之一，不符合客觀事實。因為客觀上就沒有獨立的故意與過失，離開行為，故意與過失就是無源之水、無本之木。因此，辦案閱卷實務操作中，考慮了客觀的行為之后，根本不考慮、也不需要考慮主觀的故意或過失。換言之，有責性階層，積極判斷故意或者過失完全沒有必要性，實務閱卷操作中實際是虛置的，有責性階層僅有考慮例外情形的意義。有責性階層中的積極判斷，應回歸該當性階層中，實現行為主客觀相統一。
違法性階層的意義。從違法性階層的功能來看，是為了讓正當防衛、緊急避險等情形出罪。原來刑法立法時，刑法分則規范本身就是將例外情形，排除在規范適用范圍之外的。我們立法是以行為人為中心，是以典型行為為模板，從主客觀方面定義犯罪構成要件的。問題就在于，刑法分則規范的例外情形，單純地從主客觀方面評價，例外情形是符合該當性的，也就是符合構成要件（罪狀）的。為了將例外的情形排除出刑法規范適用的范圍，在局部地、片面地（僅從主客觀方面）進行第一階層該當性判斷之后，仍有必要在第二階層即違法性的判斷中，將案件中的附隨因素（例如不法侵害、緊急險情、職務行為、被害人承諾等等）納入構成要件符合性的綜合判斷中。如果附隨因素納入行為整體中考慮，行為人的行為仍然符合構成要件該當性，那么行為就具有違法性；如果附隨因素納入行為整體中考慮，行為不再符合構成要件該當性，那么行為就不具有違法性，或者說第一階層推定的違法性被抵消，行為人的行為不構成犯罪。由此可見，三階層中該當性與違法性的關系，是原則與例外的關系。
該當性與違法性是原則與例外的關系。如果第一、二階層是原則與例外的關系，那么行為無價值論與結果無價值論之爭，將變得毫無意義。以我國質+量的立法模式為例，誠如前述，第二步的違法性判斷，就是將附隨因素納入行為整體考慮后，對構成要件符合性進行再判斷。因為違法性的本質，就是構成要件的符合性。結果無價值論，認為違法性的本質是法益侵害，行為無價值論。認為違法性的本質是規范違反，兩者都是片面的，都只是關注構成要件符合性判斷的一個方面。因此，第二階層的違法性判斷，客觀上將附隨因素納入行為整體考慮后，進行構成要件符合性的再次判斷，既要考慮行為無價值，又要考慮結果無價值。換言之，違法性階層的判斷，必須同時考慮行為無價值與結果無價值。唯有如此，三階層中的違法性判斷才能被納入法制化的軌道，才能受到罪刑法定原則的約束。至此，德日階層體系中，違法性判斷游離于罪刑法定原則之外的難題，迎刃而解。
中國刑法學必須具有中國特色。事實上，階層體系與四要件體系，都是有問題的。相比之下，階層體系所存在的問題，遠遠超過四要件體系。如果將兩大體系中不科學的部分進行刪除和修改，結果兩者是完全相同的體系，根本不存在孰優孰劣的問題。我國德日派學者片面強調階層體系所謂的邏輯性，極力主張用價層體系取代四要件體系，身體力行，已形成較大的氣候和相當的影響力了。如果還要像《刑法學》第五版一樣繼續推進階層體系，中國刑法學面臨喪失中國特色而全盤西化的局面。這難道就是我們真正想要的與國際接軌么？
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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