[ 陳召利 ]——(2020-8-17) / 已閱11042次
干貨|《民法典》合同編之“保證合同”一章的十二項重大變化
作者：陳召利，江蘇云崖律師事務所合伙人 來源：利眼觀察 微信公眾號
2020年5月28日15時08分，十三屆全國人大三次會議以2879票贊成、2票反對、5票棄權，高票表決通過了《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》），新華社于6月1日受權發布《民法典》全文（這部民法典送你了！）。這是新中國首部以“法典”命名的法律，被譽為“社會生活的百科全書”和“保障民事權利的宣言書”，宣告中國“民法典時代”的到來。
《民法典》共7編、1260條，各編依次為總則、物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任，以及附則，自2021年1月1日起施行，現行《民法通則》、《民法總則》、《物權法》、《合同法》、《擔保法》、《婚姻法》、《收養法》、《繼承法》、《侵權責任法》將同時廢止。
通過對比學習《民法典》：筆者通過將《民法典》與我國現行法及有關司法解釋的相對比，簡要分析了《民法典》總則編（干貨|《民法典》總則編的二十四項創新與亮點）、物權編（干貨|《民法典》物權編的二十項重大變化）的重大變化。《民法典》第三編“合同”共3個分編、29章、526條，在現行《合同法》的基礎上，貫徹全面深化改革的精神，堅持維護契約、平等交換、公平競爭，促進商品和要素自由流動，完善合同制度。因為《民法典》合同編的內容較多，筆者分開解讀，此前已經簡要分析“第一分編 通則”（干貨|《民法典》合同編“第一分編 通則”的三十二項重大變化）的重大變化。
第二分編 典型合同
為適應現實需要，《民法典》合同編“第二分編 典型合同”在現行合同法規定的買賣合同、贈與合同、借款合同、租賃合同等15種典型合同的基礎上，增加了保證合同、保理合同、物業服務合同、合伙合同等4種新的典型合同，還在總結現行合同法實踐經驗的基礎上，完善了其他典型合同。筆者此前已經簡要分析“買賣合同”一章（干貨|《民法典》合同編“第二分編 典型合同”之買賣合同的十項重大變化）的重大變化，今天說說“保證合同”一章有哪些重大變化。
第十三章 保證合同
1. 確認獨立保證的法定性，約定無效。
《民法典》第六百八十二條 保證合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規定的除外。
保證合同被確認無效后，債務人、保證人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。
第三百八十八條 設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規定的除外。
擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。
《擔保法》第五條 擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。
擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。
《物權法》第一百七十二條 設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。
擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。
通過對比可知，《民法典》第三百八十八條和第六百八十二條吸收了《物權法》第一百七十二條的規定，均規定“主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。”否定了《擔保法》第五條的規定，確認了獨立保證必須由法律明確規定，約定無效。
2. 新增單方保證的法律規則。
《民法典》第六百八十五條 保證合同可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主債權債務合同中的保證條款。
第三人單方以書面形式向債權人作出保證，債權人接收且未提出異議的，保證合同成立。
《擔保法》第九十三條 本法所稱保證合同、抵押合同、質押合同、定金合同可以是單獨訂立的書面合同，包括當事人之間的具有擔保性質的信函、傳真等，也可以是主合同中的擔保條款。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號）第二十二條 第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。
主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。
通過對比可知，《民法典》第六百八十五條吸收了《擔保法》第九十三條和《擔保法司法解釋》第二十二條第一款的規定并予以整合完善。但是，令人遺憾的是，《民法典》未能吸收《擔保法司法解釋》第二十二條第二款的有益做法，該情形在實踐中也較為常見，不排除未來列入《民法典》的司法解釋之中。
3. 改變保證方式的默認推定規則。
《民法典》第六百八十六條 保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。
當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。
《擔保法》第十六條 保證的方式有：
（一）一般保證；
（二）連帶責任保證。
第十九條 當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。
通過對比可知，《民法典》第六百八十六條整合了《擔保法》第十六條和第十九條的規定并對保證方式的默認推定規則作出了重大改變。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，推定為一般保證而非連帶責任保證，這對債權人有重大影響，建議在保證合同中明確約定保證方式，以免遭受不利后果。
4. 完善一般保證人先訴抗辯權的例外規則。
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