[ 王國平 ]——(2005-10-8) / 已閱53768次
論情節(jié)犯
王國平
內(nèi)容提要：在刑法中存在著很多以“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”作為某些罪名的成立要件，決定著對(duì)這些行為的定罪。在刑法學(xué)界我們一般將這些以“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”為犯罪成立要件的犯罪，稱之為“情節(jié)犯”。但是，關(guān)于“情節(jié)犯”，在刑法學(xué)界還存在著不少爭(zhēng)議。究竟情節(jié)犯中的“情節(jié)”是不是犯罪的構(gòu)成要件，是不是獨(dú)立的構(gòu)成要件。以及情節(jié)犯的形態(tài)，即有沒有既遂、未遂問題，情節(jié)犯之定罪情節(jié)與犯罪量刑情節(jié)的關(guān)系又如何呢？情節(jié)犯是要保存、還是應(yīng)當(dāng)廢除？對(duì)此，學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)不一，本文亦主要從這幾個(gè)方面予以探討。
關(guān)鍵詞： 情節(jié)犯 定罪情節(jié) 量刑情節(jié) 犯罪客觀要件 主觀要件 綜合性要件
一、“情節(jié)犯”概念探討
（一）、“情節(jié)”一詞的詞義
“情節(jié)”一詞，由“情”和“節(jié)”二字組成，“情”是指事物存在的空間位置，“節(jié)”是指事物的時(shí)間和發(fā)展環(huán)節(jié)，故“情節(jié)”一詞的漢語含義是指事物的存在、發(fā)展和變化的情狀與環(huán)節(jié)。這是我們所理解的一般生活意義上的“情節(jié)”的含義。而今天我們所要討論的“情節(jié)”乃是刑法意義上的“情節(jié)”，它是指客觀上存在于刑法中的，決定和影響對(duì)行為人的定罪和量刑的，犯罪的存在、發(fā)展和變化的情狀和環(huán)節(jié)。而“情節(jié)犯”又是以這些“情節(jié)”中的一類“情節(jié)嚴(yán)重”的情節(jié)為犯罪構(gòu)成要件的犯罪。
（二）、“情節(jié)犯”的概念
關(guān)于“情節(jié)犯”的概念，學(xué)術(shù)上主要有兩種觀點(diǎn)之爭(zhēng)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“‘情節(jié)犯’是以一定嚴(yán)重或者惡劣之情節(jié)作為犯罪構(gòu)成的必備要件的犯罪”①
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為“‘情節(jié)犯’是我國刑法特有的犯罪形態(tài)，它是指某種危害社會(huì)的行為以‘情節(jié)嚴(yán)重’或者‘情節(jié)惡劣’為犯罪成立要件的犯罪形態(tài)。情節(jié)犯包括數(shù)額犯”②
上述觀點(diǎn)的區(qū)別在于前者將“情節(jié)犯”的情節(jié)理解為犯罪的構(gòu)成要件，后者將其理解為犯罪構(gòu)成要件之外的一個(gè)定罪綜合性要件。筆者在此認(rèn)為這兩種觀點(diǎn)值得商榷，主要理由如下：
（1）第一種觀點(diǎn)將情節(jié)犯中的情節(jié)理解為犯罪構(gòu)成要件，有一定的合理性。但它沒有明確指出情節(jié)犯中的情節(jié)到底是一個(gè)綜合性要件，還是獨(dú)立于犯罪四要件之外的第五要件。我們知道情節(jié)犯中的“情節(jié)嚴(yán)重”是犯罪四要件，主客觀要件的綜合，它是需要綜合性的價(jià)值判斷的。應(yīng)當(dāng)將其理解為犯罪構(gòu)成的綜合性要件才更合理。
（2）第二種觀點(diǎn)將情節(jié)犯中的情節(jié)理解為犯罪構(gòu)成要件之外的定罪綜合性要件是不妥當(dāng)?shù)摹Ｇ楣?jié)犯中的情節(jié)是一項(xiàng)綜合性要件，這一點(diǎn)是無疑的。但情節(jié)犯中的情節(jié)卻并非是犯罪構(gòu)成要件之外的要件，它是犯罪主客觀要件的綜合，它離不開犯罪的四要件，不能獨(dú)立于他們之外。況且情節(jié)犯中的情節(jié)也并非就只是定罪性的情節(jié)呀！此外，情節(jié)犯包不包括數(shù)額犯尚存在爭(zhēng)議，筆者在此認(rèn)為情節(jié)犯不應(yīng)當(dāng)包括數(shù)額犯。主要根據(jù)是數(shù)額犯中的“數(shù)額巨大”是一項(xiàng)具體性的規(guī)定，他不需要綜合性的判斷，只要是客觀上達(dá)到了一定的數(shù)額程度即構(gòu)成該罪。因此，數(shù)額犯中的“數(shù)額巨大”的情節(jié)是犯罪的客觀構(gòu)成要件，而并不是像情節(jié)犯中的情節(jié)是綜合性構(gòu)成要件。鑒于此，筆者不贊成上述兩種觀點(diǎn)。在這里，我們可以將情節(jié)犯定義為：情節(jié)犯是以“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”為其成立犯罪綜合性構(gòu)成要件的一類犯罪。
二、情節(jié)犯形態(tài)：有沒有既遂、未遂形態(tài)
關(guān)于情節(jié)犯是否存在未遂形態(tài)，大多數(shù)人認(rèn)為情節(jié)犯不存在未遂問題，但有一部分人認(rèn)為情節(jié)犯存在未遂的形態(tài)，且這一未遂形態(tài)具有可罰性。持此觀點(diǎn)者的主要理由是：
（1）將情節(jié)犯的情節(jié)作為犯罪構(gòu)成要件的觀點(diǎn)，自然地可以推導(dǎo)出情節(jié)犯存在犯罪未遂。因?yàn)槲覈谭▽W(xué)界公認(rèn)的觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪既遂是指著手實(shí)行的犯罪行為具備了具體犯罪構(gòu)成全部要件的情況。即既遂的構(gòu)成要件說。而犯罪未遂是指已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因或障礙，而未達(dá)犯罪既遂的情況③。既然作為犯罪構(gòu)成要件的情節(jié)因犯罪分子意志以外的原因或障礙未實(shí)現(xiàn)，自然成立犯罪未遂。
(2) 從將情節(jié)犯的情節(jié)理解為犯罪構(gòu)成要件以外綜合定罪要件的觀點(diǎn)來看。情節(jié)的是否具備并不直接決定具體犯罪既未遂的成立。也就是說，作為刑法分則具體犯罪的情節(jié)犯，仍然有可能成立犯罪未遂。只是在這種情形下，如果成立犯罪未遂，必然會(huì)影響到情節(jié)的成立與否。④
本人在此不贊同這種觀點(diǎn)，認(rèn)為情節(jié)犯只存在成立與否的問題，不存在犯罪的既遂與未遂問題。主要理由如下：
（1）根據(jù)情節(jié)犯的定義，情節(jié)犯是以一類以情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣為綜合構(gòu)成要件的犯罪。其中的情節(jié)是犯罪主客觀要件的綜合，它是一種高度概括性的規(guī)定，并不一定要所有的要件里的內(nèi)容都具備才能成立情節(jié)犯。僅僅以情節(jié)犯中的情節(jié)是犯罪構(gòu)成要件，就推導(dǎo)出情節(jié)犯存在犯罪未遂是不妥的。我們知道，犯罪的未遂是由于行為人意志以外的原因而未得逞的情況這一點(diǎn)是沒有爭(zhēng)議的。但不能說犯罪未遂是欠缺犯罪的某個(gè)構(gòu)成要件的犯罪形態(tài)，因?yàn)橹灰袨槌闪⒎缸锞捅厝皇欠戏缸锏乃袠?gòu)成要件的。而不管其是否是既遂還是未遂。
（2）情節(jié)犯中的情節(jié)嚴(yán)重是該類犯罪成立的必備要件，如果說情節(jié)犯存在未遂，那么就是說情節(jié)尚未達(dá)到嚴(yán)重的程度，而在情節(jié)犯中情節(jié)不嚴(yán)重的就已經(jīng)不成立情節(jié)犯了。就談不上處罰問題了，但在犯罪未遂形態(tài)中一般是比照既遂犯從輕或減輕處罰。在這種情況下，連犯罪都不成立，討論它存在未遂又有何意義。
（3）情節(jié)犯存在未遂，并具有可罰性，這一觀點(diǎn)缺乏依據(jù)。既然將某一行為作為情節(jié)犯處理，就說明該行為已經(jīng)符合情節(jié)犯的構(gòu)成要件了，行為已經(jīng)達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度了。而情節(jié)犯作為綜合性要件的情節(jié)構(gòu)成，是行為人的人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性的綜合，只要這其中的任何一個(gè)要件達(dá)到了嚴(yán)重的程度，就成立為情節(jié)犯，除非該行為不是情節(jié)犯。即使情節(jié)犯存在未遂形態(tài)，也不具有可罰性。否則就是與情節(jié)犯的忠旨相違背的。之所以將該類行為定為情節(jié)犯，是因?yàn)樵撔袨橐呀?jīng)達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度了，在這一意義上講，情節(jié)犯已經(jīng)是既遂了。
（4）將情節(jié)犯理解為構(gòu)成要件之外的綜合性要件來看，情節(jié)的是否具備不決定具體犯罪的既未遂的成立，進(jìn)而認(rèn)為情節(jié)犯存在犯罪未遂，是不合理的。的確情節(jié)犯所對(duì)應(yīng)的犯罪具體行為會(huì)存在著行為未達(dá)到行為人所預(yù)期的結(jié)果。但這并不等于情節(jié)犯就存在未遂。情節(jié)犯是對(duì)這些行為在性質(zhì)上的一種概括。不管具體的行為是否達(dá)到了效果，只要認(rèn)為是刑法規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重，就認(rèn)為是情節(jié)犯的既遂了。
因此，基于以上理由，本人認(rèn)為：討論情節(jié)犯不存在既遂與未遂的區(qū)分，要嚴(yán)格區(qū)分情節(jié)犯的形態(tài)，沒有實(shí)際意義。雖然，在情節(jié)犯的所依附的具體犯罪行為有時(shí)會(huì)存在未遂形態(tài)，但這并不影響情節(jié)犯既遂的成立。
三、情節(jié)犯之情節(jié)是否為犯罪的構(gòu)成要件之爭(zhēng)
關(guān)于情節(jié)犯之情節(jié)在犯罪構(gòu)成的地位學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)不一，有人認(rèn)為二者是并列關(guān)系，也有人認(rèn)為情節(jié)就是犯罪構(gòu)成要件。在刑法學(xué)界二者的關(guān)系主要有如下幾種觀點(diǎn)：
（1）觀點(diǎn)一：認(rèn)為“犯罪情節(jié)決不是犯罪構(gòu)成的要件……犯罪構(gòu)成要件把握的是構(gòu)成犯罪的面，犯罪情節(jié)把握構(gòu)成犯罪的度。犯罪構(gòu)成要件的每一部分都有各自的情節(jié)，情節(jié)不是與要件并列的關(guān)系。”⑤還有的認(rèn)為，情節(jié)是某種行為具備犯罪構(gòu)成的依據(jù)之一，但“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)惡劣”不屬于犯罪構(gòu)成的某一個(gè)要件，因?yàn)榍楣?jié)對(duì)于行為是否構(gòu)成犯罪只起量的作用，犯罪構(gòu)成與情節(jié)是質(zhì)和量的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系。⑥ 筆者在此認(rèn)為情節(jié)犯之情
節(jié)決不是犯罪構(gòu)成四要件之外的第五要件，它是一個(gè)綜合性構(gòu)成要件。情節(jié)犯中的情節(jié)并不只是把握構(gòu)成犯罪
的度，它不僅僅是作為構(gòu)成犯罪的量刑情節(jié)出現(xiàn)的，而是定罪與量刑二者兼有的情節(jié)出現(xiàn)的。在情節(jié)犯中即使行為已經(jīng)符合了犯罪的四要件，只要未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，我們都不能將其認(rèn)定為犯罪。此處的情節(jié)并不是犯罪四要件的重合，因?yàn)槿绻麅H僅是四要件的重合，那么只要符合了犯罪四要件就可以認(rèn)定為犯罪，“情節(jié)嚴(yán)重”就無存在之必要了。鑒于此，本人認(rèn)為觀點(diǎn)一不太合理。
（2）觀點(diǎn)二：認(rèn)為刑法規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣才構(gòu)成犯罪時(shí)，只是一種提示性規(guī)定，“很難說是構(gòu)成要件”。其主要理由是刑法規(guī)定的眾多情節(jié)，有的屬于客觀方面的，有的屬于主觀方面的，有的屬于客體或?qū)ο蟮模械膶儆谥黧w的，情節(jié)就不能單獨(dú)作為第五個(gè)方面的要件而存在。⑦ 如上文所述，情節(jié)犯之情節(jié)不能作為犯罪第五要件出現(xiàn)，而是主客觀要件的綜合，這一點(diǎn)是可以肯定的。但并不見得不是第五要件就不能成為犯罪構(gòu)成的要件，情節(jié)作為構(gòu)成要件不能獨(dú)立性存在，還可以綜合性的存在的，從而也可以對(duì)犯罪構(gòu)成四要件加以補(bǔ)充。正是因?yàn)榍楣?jié)眾多，現(xiàn)實(shí)社會(huì)的復(fù)雜性，難以對(duì)某方面加以具體規(guī)定，才需要用“情節(jié)嚴(yán)重”這一具有高度概括性的詞語加以規(guī)定。刑法中的眾多情節(jié)，內(nèi)容雖豐富，涵括主客觀方面，無法稱之為一具體的要件，但該概括性的情節(jié)卻不是憑空存在的，它即涵括了犯罪的四要件，又豐富了其不足之處。它可以作為犯罪的一個(gè)概括性構(gòu)成要件，或者說是綜合性的構(gòu)成要件。因此，基于此觀點(diǎn)二有其不合理之處。
（3）觀點(diǎn)三：認(rèn)為我國（1979）刑法“為避免繁瑣，片面追求簡(jiǎn)明，其結(jié)果卻是簡(jiǎn)而不明。例如，我國刑法中隨處可見的‘情節(jié)嚴(yán)重’一詞，其內(nèi)涵與外延都極其含糊”，“至于其含義是什么，完全在于司法工作人員的理解，而一般公民則無從了解。”該觀點(diǎn)同時(shí)認(rèn)為，1997年刑法“在立法指導(dǎo)思想上擯棄了‘寧粗勿細(xì)’的原則，而且追求明確性，使刑法具有可操作性，這是一個(gè)歷史性的進(jìn)步。”⑧ 對(duì)此有的學(xué)者提出了反對(duì)的觀點(diǎn)，其理由是：
第一：“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，雖然具有模糊性，但模糊性不等于含混性，不等于說具有不可知性，而且合理使用模糊的法律概念是任何法律都不可避免的。
第二：“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定具有抽象性，但相對(duì)抽象的立法規(guī)定不等于粗疏性，相反，在許多情況下，法律規(guī)定的越具體，漏洞就越多，而且損害法律的簡(jiǎn)短價(jià)值。
第三：任何法律都需要司法工作人員的理解，刑法也不例外，不能認(rèn)為，需要司法工作人員理解的規(guī)定，就是不好的規(guī)定。
第四：我國實(shí)行懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，并非將一切危害行為都當(dāng)作犯罪處理，這決定了“情節(jié)嚴(yán)重”這一概念具有必要性。⑨
筆者在此認(rèn)為，作為一部法律必然會(huì)有許多具有高度概括性的詞語，它不可能達(dá)到十分形象具體的程度，否則就不是法律了。“情節(jié)嚴(yán)重”一詞，雖然內(nèi)涵與外延很模糊，但并不是不具有可操作性。相反，正是因?yàn)樾谭ㄖ谐霈F(xiàn)了像“情節(jié)嚴(yán)重”這一類的規(guī)定，才更需要司法人員加強(qiáng)對(duì)刑法的理解，而不是僅僅簡(jiǎn)單的適用法律。此外，從法理意義上講，由于法律具有的相對(duì)穩(wěn)定性，與現(xiàn)實(shí)社會(huì)的復(fù)雜多變性之間的矛盾的存在，就需要法律具有高度的概括性，這樣有利于減少立法的成本，而不是反復(fù)的修補(bǔ)、修漏。“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定適用于不同的時(shí)期，它會(huì)隨著社會(huì)價(jià)值觀念的變化，而認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同。從這一點(diǎn)意義上講，“情節(jié)嚴(yán)重”這一規(guī)定還是具有很強(qiáng)的可操作性的。同時(shí)“情節(jié)嚴(yán)重”是立足于一般的社會(huì)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的，一般的公民是能夠?qū)ζ渥龀龌镜膬r(jià)值判斷的。因此，本人在此不同意第四種觀點(diǎn)。
此外，關(guān)于此問題還有很多觀點(diǎn)，在此不一一闡述。
總之，筆者認(rèn)為情節(jié)犯中的“情節(jié)嚴(yán)重”是犯罪的構(gòu)成要件，而且是概括性的構(gòu)成要件。那種將情節(jié)犯中的“情節(jié)嚴(yán)重”排除在犯罪構(gòu)成要件之外的觀點(diǎn)是沒有依據(jù)的。
四、情節(jié)犯之定罪情節(jié)與犯罪的量刑情節(jié)的關(guān)系
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