[ 方永貴 ]——(2005-11-10) / 已閱43087次
3. 賠償主體存在的問題
在當前所有受到監管部門及司法部門處罰的操縱股價案中，直接參與操縱股價的主犯都受到刑事處罰或行政處罰，同時也是當然的民事賠償主體。但對操縱證券交易價格提供各種便利條件并予以配合的證券公司，卻沒有追究其任何責任。即使從配合作莊中獲得巨額利潤，事發之后證券公司非但沒有被列入民事賠償主體之一，還依然享受著既得利益。這種責任制度的缺失，使得證券公司對作莊機構青睞有加，極力配合，并從中獲得大額成交量回報，甚至成為作莊機構的利益共同體。
如轟動證券市場的“中創創業案”，如果沒有證券公司的積極配合，為主謀呂新建和朱煥良開設1500多個股東賬戶，從而使其利用這些賬戶“自買自賣”股票，呂新建和朱煥良不可能編織起一條長達54億元的資金鏈，更不可能違規操作“中科創業”長達兩年之久�？梢哉f，作莊的成功，離不開證券公司的積極配合，追究操縱行為人的責任，理應追究配合者證券公司的責任。但遺憾的是，不管中科案還是其它操縱證券交易價格案，證券公司都沒有被追究過民事賠償責任。
4. 證券公司作為賠償主體的解決辦法
筆者認為：凡經法院查明或證券監管部門認定，在作莊案中證券公司為操縱行為人提供了便利條件，并有獲取分倉量等不正當利益或其它利益輸送的，應當作為民事賠償主體之一加以懲處。只有這樣，才能從犯罪空間、技術設備等硬件上控制操縱價格行為的發生。
因為證券公司在主觀上具有獲取非法利益的動機，在客觀上為操縱行為人提供實施違法行為的便利條件，且這種配合行為造成損害結果的發生，導致千千萬萬的投資者在莊家的操縱下，投資利益受損。從主客觀方面來講，證券公司作為賠償主體承擔民事賠償責任，必須具備一定的條件，即：
（1）證券公司為操縱行為人提供便利條件
現在坐莊大多通過分散帳戶進行交易，以避開監管部門的督查，但要收集到足以操縱股票價格的大量籌碼，必須運用非常多的股票帳戶才能進行，象中科案呂新建開設了1500多個帳戶，這些帳戶按目前慣例多由證券公司提供。證券公司還為操縱行為人提供下單交易通道，使其買賣比公眾投資者更快捷方便，享有交易優先權。
（2）證券公司獲取非法利益
首先，操縱行為人給證券公司帶來了極大的股票成交量。
操縱股票價格，必然涉及到大量的收集籌碼與出貨，以及中間的股票換手，這一連串的交易，將使成交量激增。一只股票被操縱下來，成交量達到幾十億不成問題，這么大的成交量，帶給證券公司的將是大額的交易傭金收入。
其次，證券公司與操縱行為人之間進行利益互送。
證券公司如果對坐莊機構配合得好，或者利用資金為坐莊機構進行鎖倉，則還可以從操縱股價的獲利中得到利潤分成。這是一筆不小的收入，坐莊機構的收入主要來源于此，作為配合者或參與者的證券公司，自然也是利益共同體。坐莊機構給證券公司這么大的利益，而證券公司從得到的利益中，也會劃出部分作為坐莊機構主謀人員或操盤人員的個人利益。因此，證券公司與操縱行為人之間形成了復雜但明確的利益輸送關系。
（二）操縱證券交易價格的行為
1. 根據我國《證券法》及《刑法》的規定，操縱證券交易價格行為可分為：
（1）通過單獨或者合謀，集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格；
（2）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量；
（3）以自己為交易對象，進行不轉移所有權的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量；
（4）以其他方法操縱證券交易價格。
2. 操縱證券交易價格行為分析
（1）主觀條件
由于操縱者的動機即最終追求目標是為了謀取非法暴利，因此，采取人為抬高、打壓、洗售證券價格，制造假象，誘使他人參與買賣，從而獲取暴利或轉嫁風險。其主觀上對于他人經濟利益的損害是故意的，即操縱者對他人利益的損害是已經預見到的并積極追求損害結果的發生，或放任損害結果的發生。操縱者追求非法利益的欲望值的大小，決定其損害他人經濟利益的程度，其欲望值越大，表明其主觀上的惡意越大。
如“中科創業案”[2]，主觀上被告丁福根、龐博、邊軍勇具有為自己獲取不正當利益的動因，被告單位上海華亞實業發展公司原法定代表人董沛霖、原總經理李蕓具有為該單位獲取不正當利益的動因，被告何寧一具有為所在單位獲取不正當利益的動因。以上操縱行為人對他人利益的損害是已經預見到的，作莊是一種金錢博弈，不是散戶虧錢，就是自己被套。但在暴利欲望的驅動下，中科創業案被告們積極追求這種損害結果的發生，使中科創業股價大起大落，嚴重損害了投資者利益。
（2）客觀條件
①行為人實施了違反法律規定的操縱證券交易價格行為，主要是實施了刑法和證券法等法律所禁止的交易行為。
②操縱證券交易價格行為必須已經造成損害他人財產利益的后果，僅有操縱市場行為，沒有造成損害他人經濟利益后果的，不是民法意義上的操縱證券交易價格行為。比如，由于計劃不周、操縱市場計劃泄密、國家政策調控等原因，導致操縱市場的失敗。不但未從證券市場獲利，反而因自己的操縱價格行為使自己損失巨大，將自己全線套牢，使操縱者成了從多中小散戶投資者的買單人。這種沒有造成他人財產利益損害的，不構成民法意義上的操縱證券交易價格行為。
中科創業案中主謀呂新建等人籌集54億元資金，利用開設的1500多個股東帳戶，集中資金優勢、持股優勢，聯合、連續對中科創業股票進行不轉移所有權的自買自賣。股價被操縱后，從10元持續上漲到84元，資金鏈斷裂之后，股價從84元狂跌到6元，致使廣大投資者出現巨額損失，其在客觀條件上已構成民法意義上的操縱證券交易價格行為。
（三）操縱行為與損害結果的因果關系
雖然買賣證券是自愿的行為，但由于價格上的操縱，使投資者失去了正常判定投資風險的基礎，投資者的買賣行為受到了虛假信息、虛假圖表、虛假人氣的故意性誘導，使投資者作出錯誤的投資判斷，最終導致投資的損失。也就是受害人被損害的結果是由操縱行為人直接引起的，否則，該操縱價格行為也不能構成民法意義上的操縱證券交易價格行為。比如，受害人被損害的結果是由于政策風險、系統風險、個股基本面轉壞等原因導致，則與操縱價格行為沒有必然的因果關系。
1. 投資者具有以下情形的，應當認定操縱行為與損害結果之間存在因果關系：
（1）投資者所投資的是與操縱行為直接關聯的證券；
（2）投資者在股價被操縱之日及以后，至操縱行為被揭露日或處罰公告日
之前買入該證券；
（3）投資者在操縱行為被揭露日或處罰公告日及以后，因賣出該證券發生
虧損，或者賠償基準日之前因持續持有該證券而產生虧損。
2. 操縱行為人能舉證證明投資者具有以下情形的，應當認定操縱行為與損害結果之間不存在因果關系：
（1）操縱行為被揭露日或處罰公告日之前已經賣出證券；
（2）在操縱行為被揭露日或處罰公告日及以后買入證券的；
（3）損失或者部分損失是由證券市場系統風險等其他非操縱因素所導致。
追究操縱行為人的民事賠償責任，其操縱行為與損害結果必須具有因果關系，才能構成民法意義上的操縱證券交易價格行為，從而要求操縱行為人承擔民事賠償責任。
二、操縱證券交易價格民事賠償責任的歸責原則
筆者認為，操縱證券交易價格民事賠償責任的歸責原則應當適用過錯責任原則及過錯推定責任原則。
（一）適用過錯責任原則
過錯責任原則，是指以過錯作為歸責的最終構成要件，并且以過錯作為確定責任范圍的重要依據�！睹穹ㄍ▌t》第一百零六條第二款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任”。
由于操縱交易價格是一種極端的逐利行為，操縱行為人在主觀上是一種積極的心理態度。為了獲取暴利或轉嫁風險，其故意實施了證券法及刑法上的證券投資禁止行為，并積極追求損害結果的發生。為了讓自己操縱的股票最終能夠順利退出，操縱行為人通過各種違法手段吸引其它投資者在價格高位買入或繼續持有其操縱的股票，最后自己完成獲利撤退，使千千萬萬的投資者深套其中，被迫斬倉割肉，在經濟上遭受重大損失。這種對于他人利益受損從而使自己獲取暴利的相互關系非常清楚，且操縱行為人是積極追求這一目標的實現。因而，操縱交易價格行為是一種故意違法的侵權行為，其主觀上具有過錯，基于此，操縱交易價格行為民事賠償責任的歸責原則應采用過錯責任原則。
（二）適用過錯推定責任原則
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