[ 劉莉 ]——(2006-4-21) / 已閱33934次
（3）對新《公司法》的理解
這一點已經通過新《公司法》第22條的精神和原理體現。第22條規定公司的組織機構作出的決議內容違反法律、行政法規的無效；會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或公司章程或決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內，請求人民法院撤銷；已經辦理變更登記的，自人民法院宣告該決議無效或撤銷后，公司應當向工商局辦理撤銷變更登記。這樣的規定令筆者欣然，筆者拙識理解此條款應視為對于決議效力自作出時生效的肯定。
3、公司變更登記的責任主體
（1）公司設立登記的申請主體
公司設立登記和公司變更登記是完全不同的兩個概念，公司設立登記是公司的初始登記，是在法律上確立公司成立或公司具有法人格地位的基礎。只有公司法人格在法律上被確立，法人內部的組織機構和機構的構架才能真正建立，之前均是雛形。同樣，也只有公司法人格在法律上被確立，公司的章程才能從設立協議真正成為約束公司發展和內部組織機構規則的行為規范。這也正是公司設立章程或設立協議中要約定的，公司因客觀原因不能成立時對股東產生的法律責任。同樣，公司未成立也導致股東或發起人組成的股東會或董事會喪失獨立地位，“皮之不存，毛將焉附”。正因如此，筆者認為股東會或董事會的獨立地位應自公司成立后確立。然而，在《公司登記管理條例》中對于有限責任公司和股份公司存在兩種截然不同的規定。該條例第21條規定，股份公司設立申請要求中，采取由“董事會向公司登記機關申請設立登記”的規定，該條例第20條卻要求設立公司的申請人，為“全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關申請設立登記”，國有獨資企業由國有資產監督部門，即產權單位申請設立登記。筆者認為，股份公司之所以要求由董事會向公司登記機關申請設立登記，是由股份公司規范和股東人數所決定的，董事會的職權仍然來自股東，由董事會而非股東為設立行為應屬于法規“特別授權”6。所以，這種申請主體的差異，只能是為了形式便捷的方式方法，不能改變應由股東作為申請主體的實質，公司設立是股東或發起人的個人行為公司，不是公司行為。
（2）公司變更登記的申請
公司變更登記與設立登記不同，變更登記是在已有的公司登記事項基礎上所作的變動，此時公司的經營行為已經展開，公司主體已經確立，公司的變更登記是公司行為，而不是股東行為。只不過，公司登記事項對股東產生重要意義，公司登記事項變更決定權來源自股東，由公司內部意思自治機構確定（具體體現在股東會或董事會），這是公司擬制人格思維的產物。因此，股東會、董事會會議紀要或決議以及章程修改均由股東意思形成，反映的具體內容則應按照公司變更登記事項的要求，以公司名義由法定代表人代表進行變更。
四、用現行法律視角確定本案例操作規程
1、法定代表人的公司變更登記
（1）法定代表人制度
法人在法律主體上具有擬制人格的性質，法人其本身無法表達意志力，其行為是通過自然人來實現的。因此各國公司立法確立了不同的代表制度，即法定代表人制度。由于法定代表人制度的建立，使得一個公司必須有唯一的法定代表人，只有法定代表人有權代表公司行使職權、法定代表人掌握代表企業簽訂合同的最終決定權、法定代表人的權限滲透到企業的全部管理活動以及法定代表人代表公司行使訴權。這一系列的職權賦予法定代表人至高重要的地位和作用。在我國原有公司法規定董事長即為公司法定代表人，確定了法定代表人的法定化、惟一性。除董事長外的人選不得擔任法定代表人。現今公司法取消了法定代表人的法定性，《公司法》第13條規定公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。顯然，法定代表人的職權被削弱，法定代表人的變更登記也只能是一種“宣示性”備案制度，法定代表人的職權來自章程，也就是來自公司股東的自治。
（2）法定代表人變更登記
如前文所述，公司變更登記需要法定代表人簽署的變更登記申請書。那么，在法定代表人變更的情況下，法定代表人如果怠于履行公司股東會決議，不配合變更的情況下該如何處理？本案就涉及這種情況。筆者認為其中法定代表人簽署的申請書，應視為新、舊兩任法定代表人均可，由于股東會或董事會的效力自決議作出時產生，是“宣示性”（或稱“公示性”）的性質，所以董事長在董事會決議變更后，公司應該履行，公司的履行體現在公司工商登記變更；董事也應該履行，董事履行體現在董事要服從決議內容。在此情況下，作為工商登記機關即應該允許新法定代表人簽署變更登記材料。而且此問題在2000年《工商企字〔２０００〕第６９號》答復中顯示，變更法定代表人登記由新推選的法定代表人簽署此文件。這一答復既是肯定決議自做出時生效，也是針對實踐所做出的有效回應。正因如此，如果法定代表人不履行決議，可以直接變更登記，無須通過訴訟要求法定代表人履行決議。
2、章程的修改
（1）章程的性質
章程在理論上是公司最重要的自治規則，是公司發起設立公司時投資者就公司的重要事務、公司的組織和活動做出的具體規范性的長期安排，這種安排就體現了很強的自治性。章程的這種性質決定章程的制定和修改不是公司行為，是股東的個人行為。有限責任公司章程的“制定”者是“股東”，股份有限公司的章程“制訂”者是公司“發起人”7。總而言之，無論何種公司類型，何種通過章程的表決程序，對章程條款及章程內容享有決定權的仍然是公司的股東8。雖然章程的內容具有對公司行為的約束、董事會或監事行為的約束，但這些約束的直接受益人均是股東，是股東建立公司所追求的根本目標，這一目標就是商事主體得以延續的基礎。正因如此，公司章程的修改或提交修正案在公司設立時或公司變更登記時仍然是由股東決策的（即由股東會決議通過），公司章程修正案或章程修訂版只需要股東簽字即可，不需要董事簽字，也不需要加蓋企業公章。
（2）章程的生效、登記和備案
第一、章程的生效
公司設立時章程是調整設立公司的投資者之間關系的協議，類似于設立協議，按照合同法原理未明確規定登記時生效的，應從在章程簽字時成立并生效。但章程中調整尚未成立公司機構的內容應自公司成立時生效。對于公司設立后章程變更的生效時間，基于修改章程系股東會的職權，如前文所述股東會的決議自作出后生效，那么對于章程修正案的生效應自決議作出時生效。
第二、章程的登記備案
公司章程修改后，依據《公司登記管理條例》第27條第2款規定公司變更登記事項涉及修改公司章程的，還應當提交由公司法定代表人簽署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。
3、法定代表人或相應董事不辦理交接工作的解決途徑
（1）本案的困境
在本案例中，法定代表人權利被剝奪后產生消極情緒拒不辦理工商登記變更，不辦理交接工作，持有企業印章、營業執照拒不交出，給企業經營帶來很大困難，企業經營陷入僵局，股東們束手無策。
（2）法定代表人權利雖然不能靠印章維系，但同時其占有公司印章等一系列“財物”，這個問題不解決對公司、對股東均是隱患
正如前文所述，法定代表人任命來源自公司章程確定的方法。假設企業按照現今公司法的要求在章程中規定，“由公司內部組織機構所形成的決議（或稱法律文件）選舉產生”，那么更換法定代表人生效時間就應該自股東會或董事會決議作出時生效。雖然法定代表人持有公章等權利憑證、不配合辦理工商登記變更，也不能在公司中維系其權利。但是必竟其仍然持有公司“財物”。這種“財物”正是由于其具有有形財產價值和無形財產價值的雙重屬性而確定的9，且這種“財物”的繼續占有可能對公司造成危害、對股東追求利益造成直接影響，確實應該及時返還公司。
（3）具體操作
對于法定代表人或董事不辦理交接致使公司無法辦理變更登記、經營無法開展或產生第三人追溯效力的問題，筆者建議幾下幾種方法：
第一、 基于以上的論述結論得出，公司變更登記不需要（在法定代表人變更的情況下）前任法定代表人簽字認可，且不需要加蓋企業印章10，工商登記隨時可以變更，直至營業執照變更完畢，所有程序現今法律未見障礙，將來也不應該設置障礙。但是，在此程序中應該要求公司進行必要經營規模范圍內，印章作廢、營業執照作廢的公告聲明。這樣工商登記變更事項的公示力，結合公告效力構成完整意義上的工商登記變更，足以避免表見代理。
第二、 基于公私財產不被侵占的民法原則，可以將公司作為原告，以“侵害公司權益”為案由訴訟要求返還占有的財產，或者確立股東派生訴訟，得以停止侵權。
綜上所述，公司這一擬制的法律人格，是由股東共同設立的，股東構成公司內部自治機構，內部自治機構即是該人格的思維中樞，獨立法律人格的行為來源于內部自治機構，自治機構的決議一經作出，在不違背法律強制性規定的前提下公司應該完整實施。完整的實施所體現的也就是公司組織機構、組織機構成員和行政部門應該尊重法律人格的意思表示，全面、及時和完整履行股東自治決議。
[后序]
論文似乎已經到此，但該案仍然未能得到最終實質解決，在新舊公司法更替時期該案一審判決下發，確立了職工集體股由職工共有的權利，但其他訴訟請求均未支持。現實中“共有股東”們漫長的路程仍然行進。然而時至今日《公司法》修改，筆者才從真正意義上理解了公司立法的一些原理和精神。筆者豪不夸張的說，本起公司股東權益訴訟，或者準確的稱之為“公司、股東混合訴訟”的確給筆者帶來很廣闊的學習研究空間，對筆者產生深遠影響和啟發。
1 原《公司法》第43條
2 在《公司法》對決議內容確定為宗旨，以行文中“必須”為前提，以“應當”為參考，以“可以”作為完全的任意性規范
3 筆者建議“適當期限”應參照股東派生訴訟（《公司法》第152條）的示明期限“30天”確定
4 《公司登記管理條例》第9條
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