[ 陳兆利 ]——(2006-5-29) / 已閱34999次
試論保證期間的性質與訴訟時效
作者：陳兆利
山東亞和太律師事務所
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內容摘要 保證期間是保證合同制度的一項重要內容。我國法律對保證期間的規定不甚合理。保證期間的性質是一種特殊的權利行使期間，是失權期間。保證期間制度雖然很重要，但是并非保證合同必須具備的內容。如果沒有約定保證期間，保證合同應當直接適用訴訟時效制度。保證期間與保證合同訴訟時效是不同的期間制度，有其不同的制度運行方式。
主題詞 保證期間 失權期間 訴訟時效
一、 引言
保證，是保證人與債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。[1]保證期間是保證合同制度中的一項重要內容。《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）雖然規定了保證期間，但是對于什么是保證期間、保證期間的性質、保證合同的訴訟時效等問題，均未有明確規定，學術界、司法界對上述問題也存在較大的爭議。為了解決保證期間的適用問題，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）中就保證期間作了較為詳細的規定。但是，該解釋與《擔保法》存在較大的分歧甚至矛盾，從而在學術界和司法界中引起了更大的爭議。[2]本文試圖探討保證期間制度的法律性質，并對保證期間與保證合同訴訟時效的關系進行闡述，以期拋磚引玉。
二、 保證期間的概念
我國法律文件中最早出現的相似于保證期間的概念，是1994年最高人民法院《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證問題的規定》第十條規定的“保證責任期限”的概念。[3]1995年制定的《擔保法》正式確立了保證期間制度，但同樣沒有定義保證期間。學界對此大體有以下幾種觀點：
第一種觀點認為，保證期間就是保證責任期限，是保證人承擔保證責任的起迄期間。[4] 反對觀點認為,保證期間不能等同于保證責任期間。理由是：保證責任期限起始于保證責任的產生，并隨保證責任的消失而中止。而保證期間是指根據保證合同當事人的約定或法律推定的保證人能夠容許債權人主張權利的最長期限。兩者的含義并不相同。[5]筆者認為，責任期間一語的法律含義是指責任人應當承擔責任的期間，而保證期間并不是保證人實際承擔保證責任的期間。明確區分保證期間和保證責任期間，表現了法律用語的精確性，便于問題的討論，可資贊同。
第二種觀點認為，如果當事人設定了保證期間，則保證期間經過（期限屆滿）會導致保證人的保證責任向將來消滅，即保證人不再對此后產生的任何債務承擔保證責任，但保證人仍然應當向債權人清償他在保證期間內所擔保的債務。也就是說，保證期間的法律意義是確定保證責任范圍的標準。[6]對此，有學者考證后指出，德國法上的保證期間就是這種用于確定保證范圍的期間。其他大陸法系國家均有類似的規定，均將保證期間認定為債務履行期間或確定保證范圍的期間。[7]在這種制度下，決定保證人是否承擔保證責任的時間不是保證期間，而是訴訟時效。筆者認為，第二種觀點所說的保證期間，確實是一種用以確定保證責任范圍的期間。如果債權人和保證人明確做出了這樣的約定，應當確認約定有效。但是，這種含義的保證期間與我國法律規定的保證期間的性質是不同的。我國法律規定，在保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的（在一般保證中），以及債權人未要求保證人承擔保證責任的（在連帶責任保證中），保證人免除保證責任。[8]也就是說，我國法律明確規定了保證期間的經過具有免除保證人保證責任的效力，而不是確定保證范圍的效力。為示區分，可以將這種約定期間稱為保證范圍期間。[9]在我國法上，只有當事人以約定表明了該期間的效力是確定保證范圍時，方有其適用余地。在當事人約定的期間究為保證期間還是保證范圍期間不明確時，均應認定為保證期間。
與以上觀點不同，主流觀點均在保證期間的經過具有免除保證人保證責任效力的基礎上對保證期間加以定義。第一種觀點認為，保證期間是指，根據當事人約定或法律規定，債權人應當向債務人（在一般保證情況下）或者保證人（在連帶保證情況下）主張權利的期間。債權人沒有在該期間主張權利，則保證人不再承擔責任。[10]筆者認為，這種觀點只是對法律規定的簡單陳述，沒有對保證期間做出明確界定，不是能夠對法律規定起到總結、歸納作用的法學定義，故不足采。
第二種觀點認為，保證期間是保證人能夠“容忍”債權人不積極行使權利的最長期間。[11]相似的觀點認為，容忍一詞太過主觀化，應當改做容許。所謂保證期間就是指根據保證合同當事人的約定或依法律推定在主債務履行期屆滿后，保證人能夠容許債權人主張權利的最長期限。[12]還有一種相似的觀點認為，保證期間，是指保證人能夠允許債權人不行使權利而仍然承擔保證責任的期間。[13]
筆者基本認同第二種觀點，但是認為應當作如下修正。第一，保證期間并非保證合同中的必要條款，保證期間應由當事人約定，無需法律推定。第二，保證期間的起算時間應為主債務履行期屆滿之日起，而非模糊的屆滿后。第三，容許有容忍的意思在內，允許有許可的意味在內，容許較允許恰當。因此，筆者認為，保證期間應當作如下定義：保證期間，是指根據保證合同當事人的約定，在主債務履行期屆滿之日起，保證人容許債權人不行使權利而仍然承擔保證責任的期間。
三、保證期間的法律性質
保證期間的法律性質如何？無論在理論界還是司法界都存在較大爭議。
（一） 保證期間是不是訴訟時效？
在保證期間引起學界重視之初，一種得到較多支持的觀點認為，保證期間的法律性質是訴訟時效。其理由是，保證期間既然是保證人承擔保證責任的起止時間，它的最大功能就是明確了義務人（保證人）承擔義務的時間界限，因而保證期間從本質上講就是訴訟時效，它應當屬于訴訟時效中特別訴訟時效之一種，可稱之為保證訴訟時效或保證時效。而且，《擔保法》第二十五條規定保證期間適用訴訟時效中斷的規定。[14]后來,經過學界的探討,支持這種觀點的人越來越少。反對這種觀點的理由主要是，保證期間為約定期間，訴訟時效是強制性法定期間。其次，保證期間是不變的期間，原則上不存在訴訟時效那樣的中斷、中止、延長等問題。再次，保證期間是保證債權消滅期間，期間經過，保證債權消滅。訴訟時效是勝訴權消滅期間，期間經過，勝訴權消滅，債權不消滅。[15]
筆者認為，如果僅僅從一些表面的特征來討論保證期間和訴訟時效，不易做出區分。比如，訴訟時效制度雖然是強制性的，但是，有些國家的立法規定，在某些情況下，訴訟時效允許當事人約定。[16]又如，《擔保法解釋》規定保證期間不發生中斷、中止、延長，但是《擔保法》中卻有相反的規定。再如，對于保證期間經過的效果，目前仍然存有保證任免除保證責任和保證人的保證責任沒有實際發生兩種觀點，并非已有統一認識的通論。[17]發生這一現象的原因，是因為各國的保證期間制度的定位存在根本性的差異，我國現行的擔保法律制度又存在諸多規定不明乃至自相矛盾之處，不能采用簡單截取部分規定的方法佐證己方的觀點。如果換一個角度來看，這個問題就簡單一些了。
保證期間，是根據當事人的約定，在主債務履行期屆滿之日起，保證人容許債權人不行使權利而仍然承擔保證責任的期間。在保證期間之外，仍然另有訴訟時效的存在。而訴訟時效，是指一定的事實狀態，繼續一定的時間，而產生原權利人喪失權利的法律事實。保證期間和訴訟時效，兩種制度有如下不同。第一，目的不同。保證期間制度的目的是以期間制度保護承擔單方義務的保證人。根據學者的考證，訴訟時效制度的目的是維護業已形成的社會經濟秩序、保護債務人的利益、免除法院調查取證審查證據的困難、督促權利人及時行使請求權。[18]第二，發生原因不同。保證期間發生的原因是債權人和保證人的約定。下文將說明，保證期間不應在法律推定的基礎上發生。第三，法律效力不同。訴訟時效的客體是請求權，訴訟時效屆滿僅發生請求權減損其力量、債務人取得時效抗辯權的法律效力。[19]保證期間的客體是保證債權請求權，保證期間屆滿，并不必然導致保證債權請求權的消滅或力量之減損。
另有一種觀點認為，保證期間不是訴訟時效期間，其性質就是一種特殊的權利行使期間或者責任免除期間。保證期間與訴訟時效存在不相容性。[20]其理由是，如果說保證合同存在著訴訟時效，那么該訴訟時效就是債權人對保證人的請求權受勝訴權保護的期間，但根據法律規定以及保證期間的性質，只要保證期間經過，債權人對債務人的實體權利即告消滅，更談不上勝訴權的存在，因而所謂的保證合同的訴訟時效本質上是與保證期間的性質不相容的。之所以不相容，就是因為無論訴訟時效還是保證期間，其指向的對象都是債權人對保證人的請求權，而訴訟時效和保證期間對待債權人的請求權的處理方式并不相同，從而不可能發生兩者并行不悖的情形，只能選擇其一。既然法律為保護保證人而選擇了保證期間制度，就不可能再在保證合同上存在訴訟時效制度。而且，如前所述，訴訟時效、除斥期間和保證期間本身都屬于相互排斥、不能兼容的期間形態。
筆者認為，這種觀點雖然與認為保證期間的性質就是訴訟時效的觀點貌似不同，其是卻有著內在的一致性，那就是都認為保證期間規定的是保證人承擔保證義務的時間界限，期間屆滿債權人對保證人的實體權利就消滅了。保證期間的經過消滅了保證債務的請求權。這種觀點是值得商榷的。因為，保證期間約定的并不是保證人承擔保證義務的時間界限。因為，保證期間屆滿后，保證人并不必然免除保證義務。只有債權人在此期間內未按照法律規定行使權利，才導致報證人保證義務的免除。如果相反，保證人并不免除保證義務。應當澄清的是，在一般保證情況下，在保證期間內，保證債權請求權尚不能行使。根據民法通則第一百三十七條的規定，訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。據此，由于一般保證的補充性，只有在債權人強制執行主債務人未果時，債權人方能要求保證人履行保證債務。保證人不履行的，債權人的保證債權才受到侵害，方能計算訴訟時效。因此，債權人的保證請求權并非以保證期間為其行使期限，而是以保證合同訴訟時效制度為其行使期限的規范。總之，保證期間并非訴訟時效。
（二） 保證期間是不是除斥期間？
第二種觀點認為,保證期間的法律性質是除斥期間。其理由是，保證期間是保證合同的效力存續期間，保證期間屆滿即發生權利消滅的法律后果。其二、根據除斥期間性質，保證期間是不變期間，不適用有關訴訟時效方面的中止、中斷或者延長的規定。其三、擔保法規定的保證期間，是從債權人的權利在客觀上發生時起計算。 [21] 另有學者認為，擔保法規定的保證期間中，第二十五條（關于一般保證）規定的是混合除斥期間，第二十六條（關于連帶責任保證）規定的是純粹的除斥期間。兩者的差別在于混合的除斥期間可以適用期間中止中斷的規定。[22]反對意見認為，保證期間在大多數國家只存在于當事人的約定，不同于除斥期間為法定。而且保證期間的客體是請求權，除斥期間的客體是形成權。[23]筆者同意上述反對意見對保證期間和除斥期間所做的甄別。需要補充的是，保證期間和除斥期間是兩種不同的期間制度，保證期間所規定的并不是保證債權的存續期間，這與除斥期間根本不同。
（三） 保證期間的性質是什么？
在否定了保證期間的法律性質是訴訟時效或除斥期間以后，很多學者都就保證期間的性質問題提出了自己的意見。比如，有學者認為，保證期間就是一種普通的債權行使期間，一個債權履行期限。保證期間屆滿并不導致保證責任的消滅。自保證期間屆滿之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。[24]筆者認為，我國法律上的保證期間并不是債權履行期限。因為一個債權履行期限的屆滿只是引起債權請求權的發生，并不會導致債權請求權的消滅或力量減損，而這與擔保法規定的保證期間屆滿，保證人可能免除保證責任的法律效果顯然是不同的。
另一種觀點認為，保證期間實為一種提示期間，即債權人必須在保證期間提示保證人去承擔保證責任（在一般保證下，對債務人提起訴訟或申請仲裁視為向保證人提示），如果逾期不提示的，則視為對保證債權的放棄，保證人免責。提示的法律效果并不會直接導致保證人對保證責任的最終承擔，而只是表明債權人未放棄其保證債權，對保證人來說其不得再以保證期間為由主張免除保證責任。這就是保證期間的性質。[25]
筆者認為，這種觀點值得商榷。在連帶責任保證中，債權人向保證人主張保證人承擔保證責任，是向保證人主張保證債權，并不是提示性的行為。在一般保證中，對債務人提起訴訟或申請仲裁顯然也不是對保證人的提示，而是向主債務人主張主債權，并不是起提示性的作用。
更多的學者認為，保證期間是失權期間。一種觀點認為，保證合同中當事人約定的“失權條款”上的期間。所謂失權條款，即當事人約定在一定期間內不行使權利，其權利即歸消滅者。保證期間符合失權條款的特征。[26]還有學者認為，保證期間是不同于訴訟時效、除斥期間的期間，具有自己的獨立地位和價值。因它具有消滅債權本體的效力，不妨稱其為失權期間。[27]
比較完整的一種觀點是，凡法律規定或當事人約定的權利主體與一定期間內不行使權利的將導致權利消滅的期間均為失權期間，該期間不僅適用于形成權，而且也是用于支配權、請求權及抗辯權。除斥期間僅為失權期間之一種。據此，應把保證期間歸屬于失權期間。據此，可以把一般保證的保證期間界定為保證人要求債權人以訴訟方式向主債務人行使權利的期間，連帶責任保證的保證期間為保證人要求債權人向自己主張權利的期間。在上述期間內，若債權人不行使上述權利，將喪失保證債權。[28]
筆者贊同上文關于失權期間的論述，這種觀點也合理的解釋了為什么保證期間與除斥期間皆能引起權利的消滅、皆為不變期間等相似之處的產生原因。另外，有人認為,債權人在保證期間內主張自己的權利,則是阻止了請求權的消滅,由此可將保證期間視為一確權期間。[29]筆者認為，確權期間和失權期間，無非是從正反兩面表述保證期間的性質，而且債權人在保證期間內主張自己的權利，是行使自己的權利，而不是確認自己的權利，還是將保證期間表述為失權期間較為妥當。
四、保證期間制度
（一）保證期間是否屬于保證合同應當約定的事項？
在我國法律上，保證期間屬于保證合同應當約定的事項。如果有當事人的約定的，基本從當事人的約定，如果沒有當事人的約定的，法律對保證期間進行推定。[30]那么，在其他國家，對上述問題是如何規定的呢？在其他國家，特別是大陸法系，其規定與此不同。在德國法上，保證期間只是在確定保證范圍方面具有意義，期間經過并不導致保證責任的消滅，能夠消滅保證責任的期間是訴訟時效。保證期間也并非保證制度上的必須事項，而是由當事人自行約定的事項，當事人不對保證期間做出約定的，法律也并不做出保證期間的推定。其他大陸法國家的規定大多語詞類似。
筆者認為，保證期間不應由法律規定或推定。因為，如前所述，當事人對保證期間的約定是一種失權期間的約定，獨立于訴訟時效制度之外。如果法律規定在當事人沒有約定保證期間時推定一個保證期間，特別是在推定的保證期間短于訴訟時效時，無疑將使債權人面臨一個意外的喪失保證債權的事由。這樣的法律規定很難解釋其公正性。雖然有觀點認為，由于保證人處于承擔單方義務的不利地位，應當由法律對其進行傾向性的保護。但是，筆者認為，保證期間實為約定期間，法律對沒有約定的情況進行推定理應符合當事人在訂立合同時的意思，在無法確定當事人的意思時，不能自行推定。談到對保證人的保護，筆者認為更重要的是應當把一般保證確定為保證的基本形式，而把連帶責任保證確定為補充形式。特別是在當事人沒有明確約定保證責任承擔方式的情況下，應當推定其保證責任形式為一般保證。這樣，才能區別于并存的債務承擔，通過對先訴抗辯權的規定，更加有效的保護保證人。
（二）約定保證期間的效力
保證期間為保證人要求債權人向主債務或自己行使權利的期間,這就決定了保證期間的起算點必須限定于債權人可以行使權利的期間內。在主債務履行期限屆滿前，債權人尚不得向債務人行使其債權請求權，更不得向保證人行使其保證債權請求權。因此，當事人約定的保證期間的始期早于主債務履行期的，該保證期間中早于主債務履行期的部分無效，但是，保證期間中在主債務履行期滿后的部分應當是有效的。
如果當事人約定的保證期間的終期在主債務履行期屆滿之日后,但是該終期距離主債務履行期屆滿之日時間過短,造成債權人主張權利過于困難的,應當由法律規定適當延長保證期間至債權人在積極主張債權的情況下足以行使其權利的期間，方為妥當。筆者認為，在我國法上，在一般保證情況下，債權人主張保證權利應當對主債務人提起訴訟或申請仲裁，在連帶責任保證情況下，債權人主張保證權利的方式是要求保證人承擔保證責任。因此，在一般保證情況下，該期間應為債權人準備訴訟的合理時間；在連帶責任保證情況下，該期間應為債權人通知保證人承擔保證人的合理時間。
如果約定保證期間長于二年的（俗稱長期保證），其約定效力如何？一種觀點認為，此種約定無效。如果允許保證合同約定的保證期間長于訴訟時效期間，將導致債權人向債務人提起訴訟或仲裁或者向保證人主張權利的有效期間長于訴訟時效，其實質效果是以約定排斥了訴訟時效的適用。[31]另一種觀點認為，保證期間多長及是否有利于債權人，純屬當事人意思自治的問題，保證期間并非時效期間，其長度應允許當事人自由約定。[32]筆者同意第二種觀點。筆者認為，根據學界研究，訴訟時效期間并非不變期間，可因時效中止、中斷而變動。[33]保證期間為不變期間。而且，保證人有權主張主債務人的抗辯，如果主債務超過訴訟時效的，保證人可以據此抗辯，并不因保證期間仍然繼續承擔保證責任。
在實踐中，很多保證合同約定“保證責任承擔之主債務消滅之時”、“保證人承擔保證責任至借款人全部償還貸款本息時止”等類似內容。《擔保法解釋》第三十二條第二款規定：“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。”針對上述解釋，存在多種觀點。一種觀點認為，超過訴訟時效，無限期地允許債權人對保證人求償，對保證人不公，因此該規定具有合理性。[34]另一種觀點認為，這種約定符合保證的目的，且并不違背法律的強制性規定，沒有必要變更其內容。[35]筆者認為，這樣的約定，無非是體現了保證債務的從屬性，并未給保證人帶來額外的負擔，相當于當事人沒有約定保證期間。前文已述，在當事人沒有約定保證期間的情況下，法律無需為其推定一個保證期間。對于保證債務期限，直接適用訴訟時效制度即可。而且，保證期間制度與訴訟時效制度是兩種不同的制度，因此，以訴訟時效的二年期間去限制當事人約定保證期間的長短，是不合適的。
（三）保證期間的起算和中斷、中止
保證期間應當從何時起算?我國擔保法規定，保證期間自主債務履行期屆滿之日起算。對于連帶責任保證從主債務履行期屆滿之日起算的規定，沒有不同意見。但是，有學者認為，一般保證的保證期間不應從主債務履行期屆滿之日起算，而應當從債權人對債務人所提起的訴訟判決或仲裁裁決生效之日起算。[36]其理由是，一般保證期間不應適用中斷的規定，該中斷規定是因為一般保證人對債權人存有先訴抗辯權，如果在債權人起訴債務人的期間內，如果不適用中斷，可能造成債權人在訴訟完成前就是保證期間已經經過，但是適用中斷也是不對的，因為這樣將造成債權人在實際上就同一事項受到了兩次重復的拘束。
筆者認為，一般保證的保證期間是保證人要求債權人向債務人行使權利的期間，因此保證期間的起算點應當在債權人可以行使權利的期間內。當主債務履行期屆滿，主債務人未履行時，債權人已經可以行使其訴權，因此，一般保證的保證期間應當從主債務履行期屆滿之日起算。當事人約定的保證期間的起算點如果晚于主債務履行期屆滿之日，是對債權人向主債務人行使訴訟權利的限制，是債權人自愿限制其權利，除會造成債權人向主債務人行使權利過于困難或喪失該權利的情況下，一般應當認定有效。
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