[ 羅紅河 ]——(2006-9-20) / 已閱77844次
我們知道DSU對上訴機構提交報告的最后日期有嚴格的要求，根據DSU第17條第5款的規定：訴訟程序自一爭端方正式通知其上訴決定之日起至上訴機構散發其報告之日止通常不得超過60天。當上訴機構認為不能在60天內提交報告時，應書面通知DSB遲延的原因及提交報告的估計期限。但該訴訟程序決不能超過90天。另一方面，DSU還提倡上訴機構能夠盡量加快上訴程序，DSU第17條第5款規定：在決定其時間表時，上訴機構應考慮第4條第9款的規定，即在緊急案件中，包括有關易腐貨物的案件，爭端各方、專家組及上訴機構應盡一切努力和最大可能加快訴訟程序。在《補貼與反補貼措施協議》(Agreement on Subsidy and Countervailing Measures ，以下簡稱SCM )中第4條第9款也有同樣的要求, 該協議附件I規定的上訴復審工作程序包括了一個關于禁止使用補貼的迅捷上訴時間表，該時間表規定的時間期限為30至60日。
從實際運行的情況來看，在1996年至1999年期間，上訴機構每年受理的案件已經從開始時的4件上升到9件，增長了1倍多。一般說來，上訴機構能夠遵守90日的絕對時限，但卻無法滿足作為一般規定的60日時限。一些上訴程序甚至超過了90日的最終期限。如在美國、加拿大訴歐盟影響肉類進口措施（DS26、DS48）案 中，從1997年9月24日歐盟向DSB提出上訴，到1998年1月18日上訴機構報告作出，上訴程序持續了114天。而對禁止補貼使用的迅捷程序進行的首次嘗試則導致當事方和上訴機構達成一項雙邊協議，該協議認為60日的絕對期限是不符合實際的。因此，在加拿大訴巴西飛機出口補貼（DS46）案和巴西訴加拿大影響民用飛機出口措施（DS70）案中，盡管最后期限被延長為90日，但實際的審結時間卻為91日。自提起上訴之日起至上訴機構作出報告，這段期間的長度平均每年遞增10%。1996年上訴案件的平均審結時間為70天。1997年該數字就增長到了78.2天，1998年增長到了83.5天，1999年為90.1天——該數字恰好達到了絕對時限。
根據DSU第17條第1款的規定，常設上訴機構應由7人組成，任何一個案件應由其中3人任職審理。在作出裁決的時候，審理案件的 3名上訴機構成員要遵守“共同掌權”原則，即在他們作出最終決定之前應與其他4名成員交換意見，這種作法有助于提高上訴機構司法的一致性，但也明顯增加了整個上訴程序所占用的時間。而且由于上訴機構的成員不是專職的，他們必須先到達日內瓦，然后再進行商議，這又給WTO體系增加了額外的壓力。
實踐證明，絕大部分的案件在專家組報告下發之后都被當事人提起了上訴，DSU設置的中期評審程序并沒有起到減少上訴審查的應有作用。伴隨上訴案件的增加，上訴機構疲于奔命，現有人力資源已不能滿足實際需要，上訴機構人員設置與審限規定的矛盾也就變得日益突出，制約了上訴審查程序所應發揮的作用。
二、發回重審權缺位
所謂發回重審是指上級法院依照二審程序，撤消一審判決裁定，將案件發回原審法院重新審理的訴訟活動 。相應地，發回重審權是指上訴法院撤消原判決裁定，把案件發回原審法院重新審理的權力。對部分案件發回重審主要目的是為了防止上訴法院對上訴案件中一些問題直接作出實體改判，從而確保當事人上訴機會的存在，并在更大程度上維護裁判的公正性。
根據DSU第17條第6款的規定，上訴機構對于事實問題不予審查，審查的問題僅限于專家小組報告中的法律問題和專家小組對法律所做出的解釋。不僅將事實問題明確排除在外，而且還把案件本來可以涉及但專家小組報告沒有涉及的法律問題排除在外。DSU第17條第13款還規定：上訴機構可維持、修改或撤銷專家組的法律調查結果和結論。這也就是說，上訴機構對專家組的報告只能是維持、修改或撤銷，而沒有發回重審的權利。沒有發回重審權，上訴機構在審查專家組報告時，對于專家組已經做出裁決或結論的問題，上訴機構自然可以依照上述規定予以維持、修改或推翻。但如果有關的案件事實不太清楚或專家組對有關應做出決定的事項未做出決定時，上訴機構該如何行事呢？
上訴機構沒有將案件發回專家組重審的權力，在過去的九年里，這種情況不斷地導致問題的出現和裁決的不一致。當上訴機構面對一件在正常情況下它會將其發回的案件時，上訴機構一般會采取兩種替代措施。 第一種替代措施是，上訴機構自己動手，對需作決定的問題做出決定。如在委內瑞拉、巴西訴美國汽油標準（DS2、DS4）案中，“專家組認為美國的措施不符合GATT第20條（g）的第一句話，所以沒有對其是否符合該項規定的第二句話及是否符合第20條前言的要求進行討論，而是上訴機構在推翻專家組的結論后，就直接決定自己對這兩個問題進行分析。” 在美國訴加拿大影響期刊進口措施（DS31）案中，“本案中爭端雙方并沒有明確提出關于GATT第3條第2款第二句的適用，專家組的分析與裁定也沒有關于這一問題的內容，上訴機構是否有權審理此問題，成為上訴程序的一個關鍵問題。本案上訴機構的結論是：第3條第2款第一句與第二句之間有緊密聯系，它們規定的義務是聯系在一起的，由于上訴機構已經推翻了專家組關于第一句的結論，它就應該對是否符合第二句做出自己的分析。” 上訴機構的這種做法現在已成為定例，并被稱作“作完善分析” （completing the analysis）。
第二種替代措施是，撤銷專家組的法律調查結果和結論，要求爭端當事方重新提起申訴，組成新的專家組再次進行審理。如在加拿大訴澳大利亞影響鮭魚進口措施（DS18） 案中所涉及的一個問題上，盡管上訴機構對此案的其他問題作出了完善，且推翻了專家組認為澳大利亞違反了SPS協議第5條第6款規定的裁決，但卻不愿依據不同的理由對澳大利亞是否違反上述條款問題作出裁決。上訴機構認為“專家組尋求事實的不充分以及當事方無爭議的事實的不足”阻止了上訴機構對此問題作出裁決。同樣，在美國訴歐盟、英國、愛爾蘭計算機設備進口海關分類（DS62、DS67、DS68） 案中，上訴機構推翻了專家組在一個問題上的法律結論，但并沒有對整個案件的分析進行完善。
第一種替代措施即“作完善分析”的做法，實際上也就相當于進行重新審查，而并非“再審”，這顯然違背了設立上訴機構以糾正專家組程序中可能出現的錯誤的初衷，也侵犯了爭端當事方的上訴權利。而且從另一個角度來講，由于爭端當事方訴諸上訴程序的比例很高，如截止2002年1月1日已通過的56件專家組報告中，就有41件被提起上訴，如果專家組報告都要由上訴機構來做這種“作完善分析” ，這對它來說將是一個十分沉重的負擔。而第二種替代措施則等于將已近解決終點的爭端當事方再次推回到起點，因為它們不得不重新在專家組階段啟動一個新的程序，以尋求爭議的解決。
DSU當初不賦予上訴機構發回重審的權利，主要是擔心發回重審權會導致爭端在專家小組和上訴機構之間推諉，從而影響辦案效率，其實這種情況在世貿組織中發生的可能性并不大。但發回重審權的缺位，卻使上訴審查程序無論是在理論上還是在實踐中都陷入了“二難命題”，直接影響到了成員國對爭端解決機制的信任與遵守程度。
三、上訴審查程序的透明度不高
上訴審查程序的庭審不對公眾開放，這被許多社會團體，尤其是發達國家的社會團體指責為不透明、不公正、不民主。事實上，上訴審查程序的不透明還表現在多個方面，首先是上訴機構中成員資格標準不透明，DSU規定上訴機構成員必須是法律、國際貿易和有關世貿協議方面的公認權威，并且不隸屬于任何政府并能廣泛代表世貿組織的成員，這是分別對專業特長、身份和地域所設定的限制標準。但是，DSU本身對這三方面的規定并無明確含義，在實踐中究竟以何標準確定？就專業特長而言，A.F.Lowenfield指出，在美國，人們也許會提出赫德克（R.E.Huolec）和杰克遜（J.H.Jackson）是權威人士，兩人均在關貿總協定方面造詣頗高，但爭端解決機構能否真正接受則并不確定 。就身份條件而言，政府官員顯然已被排除在外，但那些與政府有密切聯系的非政府官員是否就一定勝任？而且就地域而言，以何種標準來分配7名人員才算廣泛代表世貿組織的成員呢 ？這些問題有待于WTO通過其具體實踐來予以確定。
其次是上訴機構組成程序的不透明。根據DSU的規定，如果有案件上訴到上訴機構，將從7人中隨機抽取3人組成上訴庭。在如何確定上訴庭人員以及上訴機構的職責分工上， DSB遠不如在產生專家小組那樣嚴謹。在組成專家小組時，DSB提供一份政府人員和非政府人員名單，同時注明各自的專長，各當事方可以在這份名單中自由挑選專家小組成員。各當事國的國民肯定會被排除在選擇范圍之外。而上訴庭人員的組成則完全脫離各方的干預，由上訴機構按照與DSB主席和WTO總干事協商后制定的工作程序來輪流安排，更讓當事方特別擔心的是由于這種安排，并不考慮上訴機構成員的國籍，那么當事方的國民也可能被選中，公正性就難以得到保證。
對案件審理過程的透明度問題也應當引起相應的重視。DSU 第17條第10款規定“上訴機構的審理過程應當是秘密的”。上訴機構報告應在爭端各當事方都不在場的情況下，按照他們提供的信息和所作的陳述起草，也就是說上訴機構對案件的審理是秘密進行的。這與一般國內法院公開審理案件，以便于公眾監督的做法不同。而且在實踐中，上訴機構還將DSU第17條第10款規定的 “審理過程”一詞擴大解釋為包括上訴程序中的任何書面辯護、法律意見、對問題的書面回答、原告方和第三方的口頭陳訴、上訴機構在口頭審理程序中接受的所有資料、商議、觀點的交換以及上訴機構的內部工作等各個方面。這種近乎苛刻的保密制度，使案件審理變得更為復雜，不利于接受成員方的監督。
四、表決通過方式存在缺陷
關貿總協定爭端解決機制的最大缺陷就是軟弱性，根據GATT的規定，專家組的報告書如果沒有全體一致的同意就不能通過。這也就是說，只要有一成員反對包括有關的當事方，專家組的報告就不能通過。GATT爭端解決機制本來是為處理爭端而設，GATT爭端解決機制的這種協商一致同意（the full consensus principle）的通過方式也是為了更好地實施專家小組報告的結論，但其結果卻造成實踐中經常出現有關當事方阻撓專家小組報告，使專家組報告無法通過的局面。在GATT期間，阻撓專家組報告通過的案件層出不窮 。
為了提高爭議解決的效率，WTO現行的爭議解決程序采用了“反向一致”（negative consensus）原則的表決通過方式，即在通過專家組的報告、上訴機構的報告以及有關報復措施的決定時，只要不是全體一致反對，該報告或措施就算通過。這種表決方式的設計克服了GATT“協商一致”規則的軟弱性，并大大提高了處理爭議的速度和效率。但由于有關的當事國也參加表決，而勝訴的一方一般都會支持該報告或措施的結論，所以上訴機構的報告幾乎全部可以自動通過，導致一般情況下上訴機構的報告事實上具有了裁決的效力，這也使得“反向一致”的表決通過方式實際上就成了一種擺設，無法形成對上訴機構的有效監督。
第二節 WTO上訴審查程序的改進建議
針對上述不足和缺陷，筆者認為，WTO上訴審查程序需在以下幾個方面進行改進和完善。
一、增加上訴機構的人員設置
鑒于上訴機構人員設置與審限規定的矛盾日益突出，以及上訴機構一般都是在最后審結日期之前不久或之后不久才提交報告的事實，一些WTO成員以及部分專家、學者主張將上訴機構成員由兼職改為專職，并提出對DSU所規定的上訴審限和共同掌權原則做出修改。如考慮區分不同類別的案件，分別規定其不同的上訴期限，以保證上訴機構成員有充分的時間和精力進行案件的審理。
延長審限可能是最明顯、最直接補救上述問題的方法，但考慮到爭端解決的曠日持久以及上訴正有可能演變成敗訴方拖延戰術的工具的現實，這個方法肯定是不可行的。其次，取消共同掌權原則雖然可以加速上訴審查程序的進行，但共同掌權原則所帶來的裁決一致性的優點卻遠遠超過了其放慢上訴程序的缺點。至于將上訴機構成員由兼職改為專職，勢必限制愿意從事該職業侯選人員的范圍，從而影響這些人員對上訴機構的服務質量和服務背景。
因此，筆者建議，為了緩解上訴機構過于繁重的工作任務和容易造成大量案件積壓的現實局面，應該適當增加上訴機構的組成人員，如與國際法院法官的數目一樣，將其增加至15名比較合乎實際，這可以保證有更多的小組來審議更多的上訴案件。當然這樣做可能會導致共同掌權原則更難實現，但改革的整體效果將使裁決的作出更為迅捷。
二、賦予上訴機構發回重審權
如前所述，由于上訴機構欠缺發回重審權，WTO上訴審查程序無論是在理論上還是在實踐中都已出現了某種程度的混亂，極易導致爭端方心存疑慮，不利于爭端的有效解決。但如果賦予上訴機構這一重要權利，在特定情況下將案件發回專家組予以重審則有可能很好地解決這種混亂。我們可以設想，如果上訴機構被賦予發回重審權，在事實問題上，無論是事實認定還是事實評估，申訴方就都可以向其提起上訴，而上訴機構如認定申訴方的要求屬于重大事實問題，便可要求專家組加以重新審查。這一方面避免了重新組建專家組在實踐中的困難性及所需時間的冗長性，另一方面也避免了上訴機構在實踐中的進退維谷，滿足了申訴方對事實決定合理性的追求，其積極意義是顯而易見的。另外，在專家組報告未涉及的法律問題上，賦予上訴機構發回重審權，則可以在“初審終審制”所帶來的危險不復存在的同時，使裁決的公正性得到更大程度的維護。
因此，基于上訴審查的現有范圍和設立發回重審權的宗旨，筆者建議在新一輪多邊貿易談判中，應考慮賦予上訴機構有權對重大事實問題以及對不包括在專家小組報告中但對案件的合理解決有實質性影響的法律問題發回專家小組重新審理。
三、提高上訴審查的透明度
許多社會團體，尤其是發達國家的團體對上訴審查程序的透明度指責頗多，筆者認為其中的主要原因在于DSU的一些相關規定過于原則，缺乏詳細的審查標準，導致DSB在實際運行過程中透明度不高，存在暗箱操作的可能。筆者建議，對成員資格標準應予詳細規定，以便更具有可操作性，如對其學歷、職稱、工作經歷，乃至其在法律界、國際貿易實務界所享有聲譽都可以作為評定標準。上訴機構成員的選任則可以參照國際法院法官產生的模式進行改革，而不是像現在一樣完全由DSB來決定。 此外， DSU應在上訴機構的工作程序中建立必要的回避制度，明確規定審理案件的上訴機構成員為爭端當事方的本國國民時，該成員應對該案件進行回避。同時還要考慮將現行輪流審案的做法改為用抽簽的方式來決定，以避免發生一爭端當事方在限定的時間段內自由決定其何時提起上訴，以根據上訴機構的輪流順序來選擇它所希望的審案人員，出現這種間接選擇上訴機構審案人員的情況。
至于DSU做出的審理過程應當秘密進行的規定，當初用意在于鼓勵爭端當事方和解，并為他們以非司法的方式解決爭端提供便利條件。筆者認為，在磋商階段作出保密性要求是必要的，如DSU第4條第6款規定“磋商應保密，并不得損害任何一方在任何進一步訴訟中的權利。”進入專家組尤其是上訴審查程序后，雖然上訴機構的裁定僅對爭端當事方有約束力，但由于上訴機構報告在事實上對以后的專家組和上訴機構審理案件具有先例作用，如果繼續在司法程序進行過程中鼓勵“私了”，并將爭端當事方之間的政治交易體現在上訴機構的報告中，就有可能產生“壞”的先例，并被其他成員方所效仿。相反，公開審理則可以在一定程度上對嚴格依照法律規則審案，保持規則的一致性產生積極影響，有利于WTO上訴審查價值取向的正確定位。因此，筆者建議，DSU應當規定：一旦爭端進入上訴審查階段，就應該嚴格依照法律規則審理案件，并且公開審理，接受監督。
四、完善表決通過方式
上訴機構報告“反向一致”的表決通過方式從一個極端走向另一個極端，使報告的通過成為走過場，直接導致DSB表決制度設置的目的落空，表決制度形同虛設，從而無法對上訴機構工作的公正性及工作質量形成有效的監督。而且這種表決通過方式也不符合司法程序的基本要求。司法程序的根本點之一是裁判權的獨立性，它要求當事方不得干預裁判者的裁判活動，不得影響其裁判結果，根據DSU的規定，爭端當事方以及第三方都被允許參加對專家小組報告或上訴機構報告進行表決，這與司法表決的通行做法是相違背的，也有損WTO爭端解決機制的權威性。
筆者認為，在上訴機構報告的通過問題上，采用“反向一致”的表決方式，使得多數國家無法阻止少數甚至一個國家所支持的決定，從而使個別成員方控制DSB和濫用其決定權成為可能，比如在厄瓜多爾、危地馬拉、洪都拉斯、墨西哥、美國訴歐盟進口與銷售政策（DS27）案中，上訴機構要求歐盟改變其香蕉進口政策，以符合WTO協定。但其報告并未體現出WTO對發展中國家給予特別考慮的原則，也沒有達成各方的利益平衡，其中實際上承擔其不利影響的則是各非加太（ACP）國家，而作為本案共同投訴方的厄瓜多爾、危地馬拉等中美洲國家表面上勝訴了，最大的獲利者卻是美國及其從事香蕉營銷的跨國公司，如果完全按照報告執行將不利于爭端的有效解決。但由于美國等少數國家的堅持， DSB在1997年9月還是通過了上訴機構的報告，從而使爭議解決所遇到的障礙從報告的通過階段轉移到執行階段，實際執行時，一度陷入“死循環”（Endless Loop），即：原申請方對于被申請方的執行措施提出質疑——被申請方修改執行措施——原申請方再質疑——被申請方再修改……，如此循環往復。DSB史無前例地就同一案件三次作出裁決，而且直到現在都不能說該爭端已經得到解決。香蕉案的處理助長了非司法化的傾向，也使人們對DSB的表決機制產生了疑慮。
為了避免上述情況的發生，使多數國家阻止少數甚至一個國家所支持的決定成為可能，筆者建議：將DSB現行的“反向一致”規則改成為 “減X反向一致”，即在通過上訴機構報告的決定時，除爭端當事方以及第三方外，只要不是全體一致反對，該報告或措施就算通過。也就是要將“回避機制”引入到報告的通過程序中，即有利害關系的成員方主要是爭端當事方以及第三方不得參與表決，這樣既有利于爭端的有效解決，即DSU第3條第7 款所規定的“爭端解決機制的設立目的在于尋求對爭議的積極解決”，也體現了司法公正的價值取向，符合司法表決的一般做法。
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