[ 董國慶 ]——(2007-7-23) / 已閱25602次
強硬 溫和
400
400
450
550
550
450
500
500
被 告
（1）如果一方當事人溫和，另一方也溫和，他們便能和解。假定標的額為1000元，他們各得到50%的分配額。（2）如果一方當事人強硬，另一方溫和，他們能和解。比如強硬的一方得到了55%的分配額，溫和的一方得45%。（3）如果一方當事人溫和，另一方強硬，他們同樣能和解。比如溫和的一方得45%的分配額，強硬的一方得到了55%。（4）當雙方當事人同時采取強硬策略時，比如雙方當事人都希望得到55%的分配額，這是不可能的。和解不成就一定要有審判，假設審判的預期結果是平分標的額，每人必須支付訴訟費用100元，則每個當事人都得到500元，但要減去訴訟費用100元，即500元 - 100元 = 400元。顯然，他們倆沒有合作剩余可分。
本文要討論的是上述第四種情形，即發生審判的概率與信息的關聯度問題。
博弈論中，按照各博弈方是否同時決策，分靜態博弈和動態博弈。同時選擇行動且只選擇一次的叫靜態博弈，決策有先后次序的叫動態博弈。又根據各博弈方是否了解對方的得益情況，分完全信息博弈和不完全信息博弈。信息是博弈結果最重要的因素，它是參加者選擇博弈策略，確定談判籌碼的依據。但是訴訟中當事人擁有完全的信息是不可能的，一方面囿于當事人知識能力和收集信息成本，另一方面法律無法要求當事人公開其所有私人信息。因此，和解博弈中雙方當事人是在不知道對手策略的情況下經過多輪討價還價做出選擇的，故和解中的博弈是一種不完全信息動態博弈，相對應的是精煉貝葉斯均衡。由于零和博弈與常和博弈只有混合策略均衡，必然會有一個混合策略完美貝葉斯納什均衡25解出現。
所謂納什均衡就是雙方在對方的策略下，自己現有的策略是最好的，即當強硬策略的預期價值和溫和策略的預期價值相同時，當事人便不會從一個策略轉向另一個策略的狀態。混合策略均衡26則是指參加者采取的不是唯一的策略，而是其策略空間上的一種概率分布，其特征是各參加者無法確定另一方的選擇，只能對另一方選擇各種行為的概率作出判斷。根據有關公式，可以推算出原、被告選擇某一強硬策略時均衡出現的概率，得出審判以及和解出現的頻率27，以上圖數據為例：
關于原告：P表示原告采取強硬策略的概率，那么(1- p)就是原告采取溫和策略的概率，則：
（500 - 100 ）× p + 550（1 - p）= 450 × p + 500（1 - p）
關于被告：q表示原告采取強硬策略的概率，那么(1 - q)就是原告采取溫和策略的概率，則：
450 × q + 500 × (1 - q) =（500 - 100）q + 550 × (1 - q)
解上述兩方程，得出p = q = 0.5
這樣可知本例中當事人雙方都采取強硬策略時的概率是p × q = 0.5 × 0.5 = 0.25，即25%的糾紛將通過審判解決，75%的糾紛可以調解解決。
一般認為，信息占優的參與方在和解中將占有主導地位，信息可以左右策略的強硬度。但信息過多未必是好事，“掌握信息較多并不能保證得益也一定較多，有時候信息較多的博弈方因為更清楚已經面臨過度競爭的危險，只能采取較為保守的方法，從而也只能得到較少的得益。相反，那些信息較少，對危險了解較少的博弈方卻因不用顧及后果而掌握了主動，從而也得到較多的得益。”28信息經濟學認為，信息不對稱是造成交易雙方利益失衡，影響社會的公平、公正的原則以及市場配置資源效率的主要因素。不對稱性一是指非對稱發生的時間，二是指非對稱信息的內容29。
信息不對稱情況多數是制度選擇的結果而非制度選擇的原因。在一個不成熟的法律市場中，非正式制度就會代替正式制度，潛規則成為法律市場的“游戲規則”，結果便會引起道德風險和逆向選擇問題。故解決信息不對稱首先要著眼于信息分配和信息獲取機制。
博弈中有個“共同知識”的特定概念，它是指假定雙方當事人均知道某一知識，但此時該知識尚不是共同知識，只有當雙方當事人均知道對方知道，且他們各自都知道對方知道自己知道該知識，此時該知識才是共同知識。滿足這一條件的信息稱為“完全信息”，訴訟中的“共同知識”就是指法律強制要求公開的與案件糾紛有關的事實、證據、法律依據，經過證據交換、庭審質證認證后雙方當事人都知道，且知道對方知道自己知道的信息。審判的結果應該是維系于“共同知識”，這就是非經法庭認證的證據、沒有公開的內部規定、會議紀要不能成為斷案依據的博弈論上的理由。
私人信息過多會增加談判成本，阻礙談判的進行，只有當大量的私人信息轉變為“共同知識”后，和解才會變得容易。但由于披露所有私人信息是不可能的，故運用不完全信息動態博弈中特有的精煉貝葉斯均衡可以清楚地知道雙方當事人的和解博弈過程。所謂精煉貝葉斯均衡是指一方當事人根據其所掌握的另一方當事人的信息，建立自己的初步判斷或結論，當下一步行動開始后，該當事人就可以根據他所觀察、掌握到的另一方當事人的信息或行動，來修正自己的初步判斷，并根據這種不斷變化的判斷，選擇自己的策略行動，最終雙方達到均衡30。和解博弈中，先出價者知道自己的行動將被后出價者所分析和利用，這時就會傳遞對自己有利的信息給對方，避免傳遞對自己不利的信息，而后出價者會通過獲取的先出價者的信息修正自己的策略。反之，后出價者知道自己的反應會被先行動者所分析和利用，同樣也是報“憂”不報“喜”，將對自己有利的信息給傳遞對方，避免傳遞對自己不利的信息，先出價者則會根據后出價者的反應修正自己的策略。如此反復多次，直至信息趨于完畢。
五、結論
庭審程序的設計首先應當是要有利于各方獲取他方的證據信息，便于當事人進行信息比較和估計；其次是庭審過程應以便于當事人獲取對稱的決策信息為目標；在庭前質證和庭審過程中，強化證據交換、證據失權意識，使雙方當事人充分知道哪些是有效的信息、哪些是無效的；再次是法官釋明權的行使應貫穿于庭審前、中、后的全過程，如在起訴階段，法官對當事人應著重訴訟請求上的引導，而在審理前的準備階段，法官重在向當事人釋明舉證的責任。進入庭審階段，釋明權則要充分行使，對當事人全方位的利益引導；在重視用法言法語釋明的同時，也要適當的口語釋明。這樣雙方當事人會根據證據交換、庭審質證認證的情況并結合自己可以接受的成本和風險底限決定自己的強硬策略值最終達到策略均衡。
在動態博弈中根據博弈方是否了解此前的博弈進程分為完美信息博弈和不完美信息博弈。法官在庭審過程中的作用其實就是引導當事人從不完美信息博弈趨向完美信息博弈，這個引導就是磨合當事人的策略強硬值，使和解博弈趨向于完全且完美信息博弈31。調解率的高低很大程度上取決于上述信息對當事人的引導，“如果所有的當事人和制定及執行法律規則的人擁有充分的信息，則制定出激勵當事人改善個人狀況的方式行為的法律就是簡單的事情。”32從這個意義上講，只有庭審結束后的調解方為“辨法析理”，即便宣判也能做到“勝敗皆服”。
注：
1理查德波·斯納的《法律的經濟分析》第五版幾乎涵蓋了所有法律領域。在中國，法經濟學譯著已有不少，但運用法經濟學理論分析我國法律制度的很少，且與我國司法實務有較大的脫節。
2“科斯運用交易成本的概念，對企業的存在做出了新的理論解釋，這是他獲得諾貝爾經濟學獎的主要原因”，見張乃根著《法經濟學》[M]，中國政法大學出版社2003年10月第1版，第177頁。
3和解與調解一樣也是民商事糾紛案件中當事人權利處分的一種方式之一，它與調解的不同之處是，調解是必須遵循相應的訴訟程序，在查明事實，分清是非的基礎上，根據自愿的原則進行。和解則是不受司法程序的直接約束和支配，由當事人自行啟動，當事人在訴訟活動中可以自行處分訴訟權利和實體權利，如放棄訴權，庭外和解、撤回訴訟等，其權利處分的范圍和限度比調解更為寬泛。
4埃弗里·卡茨著：《法律的經濟分析基礎》（影印本）[M]，法律出版社2005年1月第1版，第165頁。
5羅伯特·考特、托馬斯·尤倫著，施少華等譯：《法與經濟學》（第三版）[M]，上海財經大學出版社2002年12月第1版，第75頁。
6樊綱：“人間的“扯皮”與科斯定理”[J]，見《讀書》1992年第4期。
7樊綱：“人間的“扯皮”與科斯定理”[J]，見《讀書》1992年第4期。
8《諾貝爾經濟學獎得主專訪錄》[R]，中國計劃經濟出版社1995年第1版，136頁。
9鄭曙光著：《產權交易法》[M]，中國檢察出版社2005年1月第一版，第9頁。
10張乃根著：《法經濟學》[M]，中國政法大學出版社2003年10月第1版，第320頁。
11大衛·弗里德曼著、楊欣欣譯：《經濟學語境下的法律規則》[M]，法律出版社2004年1月第1版，第48頁。
12此為《法與經濟學》[M]中的一個假設案例，見羅伯特·考特、托馬斯·尤倫著，張軍等譯，上海人民出版社1994年12月新1版，第130頁。本文將其“漢化”，根據我國的訴訟費分擔規定重新計算過了。
13杰弗里·哈里森著：《法與經濟學》（影印本）[M]，法律出版社2004年3月第1版，第58頁。
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