[ 武志國 ]——(2008-9-23) / 已閱53728次
《勞動合同法實施條例》全文解說
文/武志國 woo_eye@qq.com
第一章 總 則
第一條 為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱勞動合同法），制定本條例。
【說明】本條顯然規定了立法目的和依據。
第二條 各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關部門以及工會等組織，應當采取措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進勞動關系的和諧。
【說明】貫徹實施《勞動合同法》，促進勞動關系的和諧是政府有關部門、工會等組織的職責，現實中這種職工蒼白得讓人汗顏。
第三條 依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規定的用人單位。
【說明】澄清會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會是勞動合同法所稱的用人單位。避免爭論這些機構就是否屬于用人單位，避免爭論這些用人單位與受聘的員工是否形成勞動關系爭議，此條讓那些不給其所聘職工上社會保險和住房公積金的會計師事務所、律師事務所覺得很不好意思。
第二章 勞動合同的訂立
第四條 勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。
【說明】依法取得營業執照或者登記證書的分支機構可以作為用人單位具有用工主體資格，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同。未依法取得營業執照或者登記證書的用人單位分支機構，只能受用人單位委托與勞動者訂立勞動合同，即分支機構不能直接作為用人單位，其設立單位才是用人單位，受托的結果歸于委托單位，因此應有《委托書》。此條規定極大的便利了用人單位的人力資源跨地區管理。
第五條 自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。
【說明】《勞動合同法》第十條第二款規定，用人單位必須在用工之日起一個月內與勞動者簽訂勞動合同，根據《勞動合同法》第八十二條第一款規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。雖然極少可能出現勞動者惡意拖延不簽訂勞動合同，多數時候是勞動者采取觀望態度，不愿意受書面勞動合同的束縛。用人單位可以在勞動者惡意為了雙倍工資或者不愿意建立穩定的勞動關系之時，賦予了用人單位單方解除勞動關系的權利。但用人單位需舉證證明書面通知了勞動者且勞動者單方面不同意簽訂書面勞動合同，故用人單位可以集中簽訂勞動合同并統一就是否簽約錄像或邀請有關單位見證。此條保護了用人單位的利益。
第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。
【說明】本條重申并規定了用人單位違反《勞動合同法》第八十二條的處置。支付兩倍工資并不免除補訂書面勞動合同的義務，當然還可能出現《勞動合同法》第十四條第三款因一年不簽訂書面合同形成無固定期限勞動合同的情形在用人單位糾正違法行為的過程中如發生勞動者拒絕簽訂書面勞動合同，用人單位可以終止勞動關系，當然本條中的第二個“應當”應當為“可以”，是一種選擇權，保護了用人單位的利益。
前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。
【說明】本款規定了自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資的起始日期，起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。法律給予了一個月的寬限期，因此雙倍工資的支付可剔除出該月份，寬限期不屬于用人單位支付二倍工資的期間，減輕用人單位違法的成本。
第七條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。
【說明】本條第一款屬于重申《勞動合同法》第十四條第三款，本條還規定了自用工之日其滿一年一直未簽訂勞動合同的應作補簽處理。本條最有價值的規定就是明確了用人單位自用工之日起一年一直不與勞動者簽訂勞動合同雙倍工資的約數，此前有理解是12個月，現在明確為11個月。
第八條 勞動合同法第七條規定的職工名冊，應當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現住址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。
【說明】《勞動合同法》第七條規定職工名冊備查制度。本條補充明確了“職工名冊”應當記載的內容，增強了制度的操作性。
第九條 勞動合同法第十四條第二款規定的連續工作滿１０年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。
【說明】勞動合同法第十四條規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；……” 。本條規定“連續工作滿十年”的起始時間自用人單位用工之日起計算，避免理解的偏差，遺憾的是“連續工作滿十年”仍難以認定何謂“連續”。
第十條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。
【說明】本條規定勞動者非因本人原因即非自愿的難以拒絕單位的安排，而被原先的用人但卻從原用人單位安排到新用人單位，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。但是，原用人單位未向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，仍應計算勞動者在原用人單位的工作年限。因此接受其他單位安排過來的職工，接受單位應當算好這筆補償金的賬，這不是個便宜，尤其是企業集團內部要注意這種做法中的成本厘清。
第十一條 除勞動者與用人單位協商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內容，雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則協商確定；對協商不一致的內容，依照勞動合同法第十八條的規定執行。
【說明】本條重申了《勞動合同法》第十四條的規定，如勞動者此時向用人單位提出訂立無固定期限勞動合同的，雙方應當在合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的基礎上訂立無固定期限勞動合同。在自愿協商不能達成協議，尤其是用人單位降低標準或條件的，則依照勞動合同法第十八條的規定執行，《勞動合同法》第十八條規定，“勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商；協商不成的，適用集體合同規定；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。”遺憾的是《勞動合同法》第十八條本身還是難以操作的。
第十二條 地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關部門為安置就業困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關無固定期限勞動合同的規定以及支付經濟補償的規定。
【說明】本條規定地方各級人民政府以及有關部門為安置困難人員就業而提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關無固定期限勞動合同的規定以及支付經濟補償的規定，遺憾的是，是否公益性崗位可以適用固定期限勞動合同的規定以及經濟補償之外的賠償金的規定也不明確。《就業促進法》第五十二條規定，各級人民政府建立健全就業援助制度，采取稅費減免、貸款貼息、社會保險補貼、崗位補貼等辦法，通過公益性崗位安置等途徑，對就業困難人員實行優先扶持和重點幫助。政府為了確保下崗職工的基本生活，創造一個就業崗位。這種崗位肯定帶有臨時性和過渡性，工資也不可能高。既要保護勞動者，同時要為政府和私人組織為解決就業問題所作的探索提供必要的便利，保護了特殊崗位提供單位的利益。
第十三條 用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。
【說明】《勞動合同法》四十四條未規定可約定終止勞動合同，勞動合同終止必須在法定情形下終止，不能約定解除或終止的條件，這條規定是雙向的，無論是勞動者還是和用人單位均不能約定法定終止情形之外的終止情形。由于勞動者自由得只剩勞動力可以出賣了，因此，法律賦予了其自由辭職的權利（法定限制的除外，如服務期的約定和提前通知的義務等）。如果一個用人單位連法定終止情形的任何一種情況都沒有，真的是奉勸勞動者“粘”上這種用人單位。如果用人單位希望法律賦予其自由辭退勞動者的權利，我們想想真的是時機不夠成熟，咱們國內企業的人力資源管理的信用真是不敢讓法律如此托之，我以為法定的終止情形已經足夠用人單位用的了，雖然有時有的情形下可能有些許的成本。《勞動法》、《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》與此不一致的，將不再適用。
第十四條 勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業危害防護和本地區上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關規定執行；用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規定執行的，從其約定。
【說明】由于現在的企業跨地區經營十分普遍，不少用人單位異地經營時會發生勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的情況，因此存在兩地不同標準的或條件等存在差別，本條明確規定按照勞動合同履行地的有關規定執行。出于對勞動者權益的保護和對勞動合同當事人意思的尊重，當用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規定執行的，適用雙方約定的用人單位注冊地標準。
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