[ 武志國 ]——(2008-9-23) / 已閱53730次
第二十二條 以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，用人單位應當依照勞動合同法第四十七條的規定向勞動者支付經濟補償。
【說明】《勞動合同法》第四十六條規定：“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定（注：指勞動合同期滿勞動合同終止的情形）終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定（注：指用人單位被依法宣告破產的，用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的情形）終止勞動合同的；（七）法律、行政法規規定的其他情形。”由于這些支付經濟補償的情形主要針對勞動合同的解除，且重要考慮的是固定期限或無固定期限勞動合同的解除，未全面考慮各種勞動合同終止的經濟補償（無固定期限勞動合同不可能出現期滿終止的情形，本身無固定期限，除非退休或開始依法享受基本養老保險待遇的），遺漏了以完成一定工作任務為期限的勞動合同的終止是否給予補償的問題，根據法理來分析，以完成一定工作任務為期限的勞動合同，此種合同以完成一定工作任務為期限，但這種合同假設這種工作任務可以“一定”，即可以量化，且這種任務能夠“完成”，本質上也是一種特殊的有期限的勞動合同合同（且明顯不同意無固定期限的勞動合同），其經濟補償應當與固定期限勞動合同的經濟補償相同，因此應當屬于這樣才公平，此前也有用人單位試圖將本適宜約定為“固定期限的勞動合同”轉為“以完成一定工作任務為期限的勞動合同”，以規避到期終止的補償和在符合規定的條件時變為簽訂無固定期限的勞動合同的限制。本條確認了用人單位向勞動者支付經濟補償的一種情形，明確了人力資源成本核算的一種情形。遺憾的是此條規定仍然有瑕疵，假如用人單位在勞動者完成一項既定的工作任務了，但用人單位又以保持或提高的待遇與勞動者繼續簽訂勞動合同的，就不應當規定用人單位還須支付勞動者經濟補償金，另外本條例仍未澄清用人單位違法解除“以完成一定工作任務為期限的勞動合同”的經濟補償或賠償金參照固定期限的勞動合同處理。
第二十三條 用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的，除依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償外，還應當依照國家有關工傷保險的規定支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。
【說明】支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金本來就是《工傷保險條例》第三十四條規定，職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，經工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關系，由用人單位支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定。第三十五條規定，職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定。因此，本條規定強調了經濟補償金不能替代一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。
第二十四條 用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應當寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。
【說明】《勞動合同法》第五十條規定，“用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。”現實中《解除、終止勞動合同的證明》的格式不統一，但主要內容基本一致，本條增強了用人單前出具《解除、終止勞動合同的證明》的可操作性，并且便于新的用人單位的審閱相關信息，凸顯證明的各個方面。
第二十五條 用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。
【說明】《勞動合同法》第八十七條規定，“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”就違法解除或終止勞動合同的賠償金和經濟補償是否并列支付曾引起了一些爭議，本條澄清了賠償金和經濟補償并非同時支付，避免了用人單位重復支付，保護了用人單位的權益。《勞動合同法》第九十七條第三款規定：“本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。”由于第九十三條未規定“違法解除或終止勞動合同賠償金”的溯及力，因此規定賠償金的計算年限自用工之日起算。
第二十六條 用人單位與勞動者約定了服務期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規定解除勞動合同的，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。
有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務期的勞動合同的，勞動者應當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：
（一）勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；
（二）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
（三）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；
（四）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；
（五）勞動者被依法追究刑事責任的。
【說明】《勞動合同法》第三十八條規定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。”此條規定了服務期的的前提條件，一旦用人單位存在第三十八條規定的任何一種違反勞動合同法的情形，則剩余的服務期可因勞動者的解除而喪失約束意義，不再成為追究勞動者違約的情形。
《勞動合同法第三十九條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規定（注：指以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同）的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的。” 反之，如勞動者存在上述情形，用人單位單方面無需提前通知立即解除勞動合同的，勞動者應當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金，因此，用人單位須注意在服務期違約條款中明確約定發生此種情形的違約金的承擔。實施條例的本條第二款完全可以用“有《勞動合同法》第三十九條第（二）至第（六）種情形之一的，用人單位與勞動者解除約定服務期的勞動合同的，勞動者應當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金。”替代第二款，減少立法篇幅，值的注意的是“勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位單方解除勞動合同”，勞動者無需就服務期向用人單位承擔違約責任，因此，試用期內用人單位不宜對勞動者進行專項培訓，之所以如此規定，是因為試用不合格，不能認定為是勞動者的主觀過錯，勞動者慘遭試用期試用不合格的，是值得用人單位同情的，而《勞動合同法》第三十九條第（二）至第（六）種情形均是勞動者明顯存在過錯致用人單位解除勞動合同的。本條第二款保護了用人單位的利益。
第二十七條 勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前１２個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿１２個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。
【說明】《勞動合同法》第四十七條第三款規定“本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。”實施條例的在本條中首先規定了工資的計算，明確是應得工資，不是實得工資，是貨幣性收入，不包括實物收入，國家統計局《關于工資總額組成的規定》、《國家統計局〈關于工資總額組成的規定〉若干具體范圍的解釋》規定，工資總額由下列六個部分組成：（一）計時工資；（二）計件工資；（三）獎金；（四）津貼和補貼；（五）加班加點工資；（六）特殊情況下支付的工資。用人單位應當注意各項不列入工資總額的范圍。本條實際上還肯定了實際工作中的月平均工資的計算方法，勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿十二個月的，按照實際工作月數計算平均工資。
第四章 勞務派遣特別規定
第二十八條 用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規定的不得設立的勞務派遣單位。
【說明】《勞動合同法》第六十七條規定，“用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。”哪些情形屬于自設勞務派遣單位并向所屬單位的情形難以認定，全資子公司或絕對控股的子公司可以歸入下屬單位，但是其他參股或存在其他利害關系的企業是否作數不得而知。《實施條例》在本條明確了用人單位或者其所屬單位設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于《勞動合同法》第六十七條規定的禁止情形，本條只是明確上下級的單位之間交叉進行勞務派遣的均是禁止的，但本條規定仍無法有效遏制實際當中的規避，因此這種逃避應由裁判機構根據具體情形認定，只要是特殊的安排為了違法降低用工成本的都應當視為禁止情形。值的關注的是，該條例突破了《勞動合同法》第五十七條的規定，《勞動合同法》第五十七條規定：“勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。”原本框定勞務派遣單位為有限公司或股份有限公司的組織形式，如今擴展至合伙形式，合伙形式也許更值的信賴，但也不排除讓沒有償債能力的人充當普通合伙人實現規避。
第二十九條 用工單位應當履行勞動合同法第六十二條規定的義務，維護被派遣勞動者的合法權益。
【說明】 《勞動合同法》第六十二條規定，“用工單位應當履行下列義務：（一）執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；（五）連續用工的，實行正常的工資調整機制。”此條重復實屬沒有必要。令我大吃一驚的是《實施條例》沒有界定《勞動合同法》第六十六條“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”
第三十條 勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。
【說明】《勞動合同法》第五十八條第二款規定：“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。”《實施條例》在本明確禁止勞務派遣單位招用非全日制用工勞動者，如果由勞務派遣單位建立非全日制用工方式還不如通過職業中介的介紹由用工單位與勞動者直接監理非全日制的用工關系，二是容易侵害勞動者權益，一旦同意勞務派遣單位以非全日制用工形式招用被派遣勞動者，則勢必所有的勞務派遣單位都采取非全日制方式招工，以圖減少用工成本，導致勞動關系極不穩定，違背勞務派遣制度的初衷。
第三十一條 勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經濟補償，依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規定執行。
【說明】此條規定顯然是《勞動合同法》應有之義，勞務派遣單位是用人單位，因此，本條勞務派遣單位與被派遣的勞動者之間的勞動合同處理執行《勞動合同法》特殊規定外，其他情形還執行一般的勞動合同管理規定，包括解除、終止勞動合同的經濟補償金問題。
第三十二條 勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照勞動合同法第四十八條的規定執行。
【說明】法理同上。《勞動合同法》第四十八條規定：“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。”
第五章 法津責任
第三十三條 用人單位違反勞動合同法有關建立職工名冊規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，由勞動行政部門處２０００元以上２萬元以下的罰款。
【說明】本條規定了用人單位不依法建立職工名冊的法律責任。包括不及時建立或建立的名冊內容不規范，處理方式主要為由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，按照規定的額度比例罰款。
第三十四條 用人單位依照勞動合同法的規定應當向勞動者每月支付兩倍的工資或者應當向勞動者支付賠償金而未支付的，勞動行政部門應當責令用人單位支付。
【說明】：本條新增加了用人單位未依法向勞動者每月支付兩倍的工資或者未支付賠償金的可由勞動行政部門依職權或依申請責令支付。《勞動合同法》第八十五條規定，“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金： （一）未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的；……（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的。”
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