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圖書內容簡介

罪刑法定原則是現代各國刑法的基本原則，它于清朝末年引人中國。罪刑法定原則在中國的百年變遷史，不僅是中國“法治”的百年變遷史，而且也是中國社會的百年變遷史。然而，這一重要領域刑法學界與法史界皆沒有系統地梳理過，所以我指導的博士彭鳳蓮以“中國罪刑法定原則的百年變遷研究”為博士論文選題具有重大意義。這本博士論文即將出版，學生邀我為序，作為指導老師，我欣然應允。
本書在以下幾個方面頗具特色：
一是在布局謀篇上。作者以百年的時間為經，以罪刑法定原則的引入與踐行為緯進行布局謀篇。縱向角度，以史立論，將罪刑法定原則的變遷置于整個社會變遷中進行研究，以揭示罪刑法定原則的命運與社會變遷之間的關聯；橫向角度，以法立論，將罪刑法定原則置于憲政背景下進行思索，以揭示罪刑法定原則與憲政之間的關聯。
二是在處理“史”與“論”的關系上。書中運用了翔實的史料，增加了本書的歷史厚度，但并不是枯燥地堆砌史料，而是能較好地做到了“史”“論”結合，對罪刑法定原則的每一段變遷史進行梳理后，都有言簡意賅的論說。例如，作者在對中國傳統罪刑關系進行研究之后，得出了中國傳統罪刑規范法定化與罪刑法定原則“形似神異”的結論。對史料的恰當運用以及正確處理“史”與“論”的關系，顯示出了作者扎實的史學功底。
三是在處理“古”與“今”的關系上。以史為鑒，可以知興替。研究罪刑法定原則的歷史，是想達致“古為今用”之目的，所以本書區別于純粹的考據學，而是在厘清罪刑法定原則引入中國及其在中國的百年發展史之后，對這一巨幅畫軸為什么在不同歷史階段呈現出不同風貌特征進行了深刻思索，以探尋變遷背后的因素或力量，獲得一些法律之外的認識，并進而為罪刑法定原則在當下的實施提供些許有益借鑒。
在觀點上，本書亦頗有創新。例如，對“罪刑法定”名詞的考釋在學界尚屬首次；對民國時期罪刑法定原則“二重性”特征的歸納與評價在學界也尚屬首次；還首次提出清末罪刑法定原則立法化之論爭是禮法之爭的焦點之說；首次將“嚴格解釋刑法”作為罪刑法定原則司法上的派生原則來研究，等等。這些學術創新拓展了罪刑法定原則的研究領域，同時會推動罪刑法定原則的研究向縱深方向發展。
是為序。
高銘暄
2007年2月

圖書目錄

導 論 ………………………………………………………(1)
一、命題的提出……………………………………………(1)
二、“近觀中國”的研究視域……………………………(2)
三、開放的研究路徑………………………………………(4)
四、需要交代的幾個概念……………………………(6)
五、論題涉及的中國法域…………………………………(9)
六、本文的框架…………………………………………(9)
第一章 罪刑法定原則概覽 …………………………………(11)
一、罪刑法定原則的思想淵源……………………………(11)
(一) 自然法思想…………………………………………(12)
(二)心理強制說…………………………………………{16)
(三)三權分立學說………………………………………(19)
二、罪刑法定原則的基本類型……………………………(22)
(一)英美法系之罪刑法定原則…………………………(22)
(二)大陸法系之罪刑法定原則…………………………(31)
三、罪刑法定原則的價值…………………………………(40)
(一)前期刑事古典學派：保障自由與限制權力………(41)
(二)刑事近代學派：保障人權價值的失落……………(44)
(三)經典價值的復歸：保障人權重新被強調…………(48)
(四)罪刑法定原則的價值與刑法的價值之間的關系……(50)
四、罪刑法定原則的衛生原則 ……………………………(53)
(一)罪刑法定原則的自我完善…………………………(53)
(二)司法適用上的衍生原則……………………………(56)
(三)刑法立法上的衍生原則……………………………(59)
五、罪刑法定原則的憲政基礎 ……………………………(65)
(一)憲政與法治的基本內涵……………………………(65)
(二)罪刑法定原則與憲政……………………………(72)
第二章 罪刑法定原則登陸中國 ……………………………(78)
一、罪刑法定原則與中國法律傳統………………………(79)
(一)百年聚訟：中國古代是否存在罪刑法定原則…(79)
(二)傳統尋蹤：中國傳統法制中罪刑關系……………(85)
(三)形似神異：罪刑法定原則與傳統罪刑規范法定化之比較…(92)
二、明末清初啟蒙思想家的法觀念………………………(95)
(一)明末清初的時局……………………………………(96)
(二)啟蒙思想家對傳統法觀念的批判…………………(97)
(三)啟蒙思想家的“法治”理想 ……………………(99)
三、清末立憲………………………………………………(104)
(一)戊戌變法開啟民權意識……………………………(104)
(二)立憲派的“法治”思想 …………………………(107)
(三)社會進化論的傳播…………………………………(110)
(四)考察憲政…………………………………… (111)
(五)仿行憲政……………………………………………(114)
四、罪刑法定原則的引入…………………………………(120)
(一)鴉片戰爭前罪刑法定思想的流入…………………(120)
(二)《日本國志．刑法志》對罪刑法定原則的引介…(122)
(三)《大清新刑律》實現罪刑法定原則之立法化…(126)
(四)罪刑法定原則立法化之論爭………………………(131)
(五)“罪刑法定”名詞考釋……………………………(138)
第三章 民國時期的罪刑法定原則 …………………………(143)
一，民初的罪刑法定原則…………………………………(143)
(一)民主派的“法治”思想 …………………………(143)
(二)民初憲法中之罪刑法定原則………………………(145)
(三)民初刑法中之罪刑法定原則………………………(147)
二、南京國民政府時期的罪刑法定原則 ………………(151)
(一)南京國民政府的立憲與罪刑法定原則……………(152)
(二)南京國民政府的刑法典與罪刑法定原則…………(155)
(三)南京國民政府的刑事特別法及司法實踐對罪刑法定原則的否定…(158)
三、二重性一一評民國時期的罪刑法定原則 ……………(164)
(一)對民國時期罪刑法定原則評價之分野……………(164)
(二)二重性：民國時期罪刑法定原則的特征…………(166)
四、我國臺灣地區罪刑法定原則的變遷…………………(170)
(一)臺灣地區“刑法”發展概況 ……………………(170)
(二)臺灣地區“刑法”對罪刑法定原則的最新修正 (172)
第四章 新中國初期的罪刑法定原則問題 …………………(174)
一、新中國初期的憲政建設………………………………(175)
(一)新民主主義時期法制與罪刑法定原則……………(175)
(二)新中國初期憲政建設概況…………………………(178)
二、新中國初期刑事法制建設與罪刑法定原則 …………(183)
(一)單行刑法與罪刑法定原則…………………………(183)
(二)刑法典草案與罪刑法定原則………………………(186)
(三)學界關于罪刑法定原則的觀點……………………(189)
三、形意迷失一一評新中國初期的罪刑法定原則 ………(192)
(一)立法的虛無化………………………………………(192)
(二)司法的政治化………………………………………(196)
第五章 1979年刑法時期的罪刑法定原則問題……………(200)
一、法律理性與人權保障…………………………………(200)
(一)懲罰的社會呼喚法律理性…………………………(200)
(二)1982年憲法關于公民權利的規定 ………………(202)
二、1979年刑法典與罪刑法定原則………………………(203)
(一)1979年刑法的制定與頒布 ………………………(203)
(二)罪刑法定原則的缺位與類推制度的法典化………(206)
三、形意飄忽一一評1979年刑法時期的罪刑法定原則…(210)
(一)關于1979年刑法是否實行了罪刑法定原則之爭
………………………………………………………(210)
(二)形意飄忽：1979年刑法時期的罪刑法定原則…(215)
第六章 1997年修訂刑法中罪刑法定原則的確立…………(219)
一、類推制度的廢除………………………………………(219)
(一)類推制度的存廢之爭……………一………………(219)
(二)萬事俱備，只欠東風：取消類推制度的時機成熟……(222)
(三)廢除類推制度的歷程………………………………(225)
(四)對廢除類推制度的理解……………………………(227)
二、罪刑法定原則的確立…………………………………(231)
(一)刑法典歷次修改、修訂草案中關于罪刑法定原則的相關規定…(231)
(二)刑法立法資料中關于罪刑法定原則的相關內容…(235)
(三)刑法學界關于修改刑法中有關罪刑法定原則的方案與建議…(240)
(四)中國罪刑法定原則雙面表述出臺的過程…………(243)
三、評1997年修訂刑法中的罪刑法定原則………………(245)
(一)罪刑法定原則立法化的意義………………………(245)
(二)罪刑法定原則的體現………………………………(248)
(三)罪刑法定原則雙面表述的缺陷……………………(252)
第七章 罪刑法定原則百年變遷的省思 ……………………(257)
一、罪刑法定原則在中國變遷的主要原因 ………………(257)
(一)政治原因……………………………………………(257)
(二)觀念原因……………………………………………(259)
(三)法典驅動主義………………………………………(263)
(四)法學家的推動………………………………………(265)
二、中國罪刑法定原則百年變遷的重要啟迪……………(266)
(一)法律變遷應是漸進的過程…………………………(266)
(二)罪刑法定原則立法易司法難………………………(270)
(三)摒棄法律純粹工具觀而樹立法律自由觀…………(272)
(四)罪刑法定原則不能脫離社會的變遷而孤立發展……(276)
(五)罪刑法定原則的確立與實施離不開憲政的牽引…(280)
第八章 罪刑法定原則在當下的實施 ………………………(282)
一、人權意識的增強………………………………………(282)
(一)國際人權公約的簽署和加入………………………(282)
(二)“尊重與保障人權”入憲…………………………(285)
二、中國罪刑法定原則的立法完善……………………(289)
(一)罪刑法定原則的憲法化……………………………(289)
(二)罪刑法定原則條文本身的完善……………………(293)
(三)罪刑法定原則下的刑法的完善……………………(299)
三、中國罪刑法定原則的司法貫徹………………………(304)
(一)刑事司法是罪刑法定原則實施的中心和關鍵……(304)
(二)刑罰的執行是罪刑法定原則實施的延伸與終結……(308)
結 語 ………………………………………………………(312)
參考文獻 ………………………………………………………(319)
后 記(一) ………………………………………………(351)
后 記(二) ………………………………………………(354)