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  • 論刑法的調整對象(刑事法學博士文庫)
    編號:36486
    書名:論刑法的調整對象(刑事法學博士文庫)
    作者:肖洪
    出版社:中國檢察
    出版時間:2008年10月
    入庫時間:2008-10-22
    定價:24
    該書暫缺

    圖書內容簡介

    刑法沒有自己獨立的調整對象是整個刑法學界和法理學界所共同的主張,這種觀點是由于法學界沒有能夠準確找到刑法的調整對象而不得不被迫接受的結論。然而,如果刑法沒有自己獨立的調整對象的話,就意味著什么是刑法的調整范圍,哪些行為應當認定為犯罪都將是無法完全掌握的,都只能寄托于立法者的天馬行空的認定和司法者的隨心所欲的判斷。但是,面對刑罰這種以剝奪公民做人最起碼資格為特征的殘酷的法律制裁,卻沒有任何標準告訴我們什么時候可以動用刑罰,只能寄希望于虛無縹緲的立法者能夠秉承上帝的旨意——-“堅持正義”,只能要求高高在上的司法者能夠良心發現——“司法公正”,這是一個多么恐怖的事情啊!在現代以保障公民基本人權至上,限制立法者和司法者權力的觀念深人人心的時代,再頑固地堅持刑法沒有自己獨立的調整對象必然是一個無法被接受的結論。因此,本文致力于探討刑法的調整對象,希圖給立法者和司法者都能確定一個是否動用刑罰的標準,使民眾的人權得以保障,社會正義得以伸張,這才是真正的法治社會所建立的目標。
    文章共分為兩個部分,上篇是刑法調整對象 的確立,上篇包括序言和三章內容。
    序言主要針對刑法學界認為刑法沒有自己獨立的調整對象的通論,認為如果刑法沒有自己獨立的調整對象,將會從邏輯上給刑法學界帶來災難性的后果,其一是將導致刑法獨立性的否定,其二是將可能導致立法者暴政的肆虐。通過對這些災難性后果的展示,筆者自然推出刑法必須要確立自己的調整對象的結論。
    第一章主要是對刑法調整對象的現有理論綜述。筆者通過對現有刑法學界對刑法的調整對象的各種理論進行闡述并作一定的評價.得出現有的對刑法的調整對象的觀點都不能明確闡述刑法的調整對象是什么,只能重新尋找新的途徑進行論證。
    第二章是對刑法調整對象確立的基礎--對人權的分析。本文認為要尋找刑法的調整對象,就只能從刑法的特征上進行論證。現代法治社會是以保障人權為核心,刑法也應該以保護國家、社會和公民個人的基本人權為己任,因此,要探究刑法的調整對象,首先就需要分析人權。
    人權,是作為一個人的基本權利。那么,什么是人的特性呢?這實際上就是探討人性問題。然而,“人性”,這個詞如浦洛透斯之臉,變化萬端。文章首先通過對人性的各種觀點進行闡述并評價,認為人性具有兩個方面的特征:一是人具有獨有的自然屬性,就是人具有需求永不滿足的特征;二是人滿足需要的方式必須借助于社會并得到社會的容忍或認同。通過對人性這兩個特征的闡述,告訴我們:既然人類只有借助于共同的人類社會才能生存,才能盡量滿足其永不滿足的需要,那么,保護人類社會生存和發展的基本秩序就成為人類不得不選擇的一個必然之路。
    既然人性要求我們必須要借助于社會并得到社會的容忍或認同才能滿足自己的需要,那么,從人性出發理解人權的話,人權,首先就是平等權,是作為一個人都能夠享有的權利;其次,人權必須與現有的社會相協調,人權就是現有社會可能保證每一個成員都同樣享有的那種權利;最后,維護社會基本秩序的存在是目前在能夠保障生存權的社會中最首要的人權。因此,通過對人權的分析,我們就會得出結論:刑法就應該毫不例外地承擔起保護整個人類社會基本秩序存續的手段,這是目前首要的人權;其次,刑法應該保護
    全社會每一個成員的基本人權,包括犯罪人、被害人和其他社會成員的人權,而不是僅僅對少數的犯罪人的人權予以保護,刑法是“全體公民的大憲章”。
    第三章是確立刑法的調整對象。要確立刑法的調整對象,本文首先對刑法與其他法律相比較而言的表面特征進行分析,發現刑法與其他法律最重要的區別就是制裁手段的不同。刑法的制裁方法——刑罰是以通過剝奪犯罪人的基本人權,如自由、財產、政治權利等作為一個正常的公民賴以維持生存和發展的基本權利,甚至在我國是還可以剝奪犯罪人的最起碼的作為人的基本權利——生命權為特征的。
    眾所周知,刑法是保護包括犯罪人在內的全體公民基本人權的,為什么作為保護所有公民的基本人權的國家會對同樣作為社會公民的一員的犯罪人采取如此殘酷的懲罰呢?通過分析得出,這是由于犯罪行為所造成的嚴重后果所決定的,犯罪行為不僅侵犯了祛害人的人權,更重要的是,犯罪行為對廣大的其他公民的基本人權造成了重大的威脅,導致國家法律制度遭到破壞,社會正常秩序無法維系。因此,刑法的調整對象就是作為犯罪人的公民個人的基本人權與保障全體公民基本人權為內容的國家法律制度之間能關系。
    既然刑法的調整對象是作為犯罪人的公民個人的基本人權與餌障全體公民基本人權為內容的國家法律制度之間的關系,那么,如何判斷某種行為是破壞國家法律制度的行為呢?筆者主張從主客觀兩個方面來作判斷:從客觀上來看,破壞國家法律制度的行為是指以保障公民基本人權為內容的其他法律不能有效調整的行為;從主觀來看,破壞國家法律制度的行為本身體現出行為人對刑法所保護的基本價值——保護全體公民的基本人權——極端敵視、蔑視、漠視等對立的主觀態度。
    隨后論述文章的下篇,下篇是確立刑法的調整對象之后對刑法理論界和司法實踐都具有重要的意義。
    下篇的內容共分為三章。
    首先筆者論述,當刑法調整對象確立之后,對刑法學的整個理論都會產生巨大的影響:第一,刑法調整對象的確立,使刑法的獨立性名正言順,在理論上正式成為一部獨立的法律部門;第二,刑法調整對象的確立,能夠限制立法者肆意妄為地制定任何刑法來于涉公民的基本人權;第三,刑法調整對象的確立,能夠指導司法者理解法律,從而限制司法者的暴政;第四,刑法調整對象的確立將使刑法理論界的基礎煥然一新,對我國刑法學體系的完整建構有指導性作用,將以刑法的調整對象為線索為刑法學整個體系確立一條整體思路,使整個刑法學體系融為一個整體:在刑法緒論部分,將以刑法的調整對象為依據樹立科學的刑法目的和刑法基本原則,在犯罪論部分,將以刑法的調整對象為根據確立正確的犯罪概念和犯罪本質,在刑罰論部分,將以刑法的調整對象為核心確立正確的刑罰目的。由于篇幅有限,本文重點闡述確立刑法的調整對象之后對刑法理論界產生的理論意義,尤其以刑法的調整對象為根據分別對刑法緒論、犯罪論、刑罰論產生的意義進行闡述。
    第四章是當確立刑法的調整對象之后,將使刑法的緒論部分的刑法根本原則發生改變,根據刑法調整對象界定的刑法不得已原則就應該成為刑法的根本原則、帝王原則。
    文章首先對刑法不得已原則的含義進行了詳細的闡述。刑法不得已原則的基本含義就是指刑罰對犯罪人的適用只能是為了保護更大多數人的基本人權而迫不得已地剝奪犯罪人的基本人權。它具體包括以下兩個基本內容:第一,如果犯罪人的行為不是危及到社會的存續,使更大多數人的基本人權受到侵犯的話,就不能對犯罪人適用剝奪其基本人權的刑罰;第二,對犯罪人基本人權的剝奪方式只能采用對其損害最小,但又能保護大多數人基本人權的方式來實行,對犯罪人基本人權的剝奪限度只能是剛好能夠保護社會上更大
    多數人的基本人權足矣,不能超過這個限度對犯罪人予以不必要的剝奪。
    其次,文章對刑法不得已原則的作用也進行了分析,認為刑法不得已原則的作用具體包括兩個方面:第一,限制立法權,防止立法暴政;第二,限制司法權,防止司法者濫用權力。
    最后,通過對罪刑法定原則的缺陷的分析,認為罪刑法定原則主要是限制司法權的權力,沒有對立法權的權力進行過多的限制,無法真正保障公民的基本人權。因此,刑法不得已原則與罪刑法定原則的關系應該是:限制立法權和司法權雙重功效的不得已原則就取代了罪刑法定原則成為刑法的根本原則,罪刑法定原則就淪為刑法不得已原則的下位原則。
    第五章是當確立刑法的調整對象之后,將確立正確的犯罪的概念與犯罪的本質。
    本文首先對現有的犯罪概念與犯罪本質的各種觀點進行闡述并予以評析,認為現有的形式的犯罪概念、實質的犯罪概念、綜合的犯罪概念由于沒有聯系到刑法的調整對象進行分析,都不能真正準確地區分犯罪與其他一般違法行為。因此,筆者認為,只有找到刑法的調整對象理論,通過刑法的調整對象理論對犯罪的概念與犯罪的本質進行研究,才能確立正確的犯罪概念與犯罪本質觀。
    其次,文章針對我國的通說的犯罪概念——犯罪具有社會危害性、刑事違法性與應受刑罰處罰性進行分析。通過運用刑法的調整對象理論,重新解讀犯罪的社會危害性的內,認為犯罪的社會危害性不再被理解為是以前具有嚴重的社會危害性這一所謂程度上的區別的泛泛之談,而是根據刑法的調整對象,認定犯罪的社會危害性與一般違法行為的社會危害性具有性質上的差別,應將犯罪的社會危害性理解為破壞國家法律制度的行為。通過對社會危害性的性質的理解發生轉變,就能夠很好地說明犯罪的本質就是社會危害性,犯罪的概念就是破壞國家法律制度的行為。同時,由于破壞國家法律制度的行為需要從主、客觀兩個方面來理解,因此,筆者也對社會危害性應體現的三個方面——客觀危害、主觀惡性、人身危險性根據刑法的調整對象理論進行了相應的合理的解釋。 第六章是當確立刑法的調整對象之后,將以刑法的調整對象為核心確立正確的刑罰目的。
    文章首先對現有的刑罰目的的各種觀點進行了評述,認為現有的刑罰目的的觀點——報應論、功利論和折中論由于沒有聯系到刑法的調整對象進行分析,都不能真正準確地說明刑罰的目的。筆者認為,只有找到刑法的調整對象理論,通過刑法的調整對象理論研究刑罰的目的,才能確立正確的刑罰目的觀。
    其次,文章根據刑法的調整對象理論對刑罰的目的進行了具體的分析。由于刑法調整對象理論告訴我們:刑法保護的是以保障全體公民基本人權為內容的國家法律制度,因此,刑罰的目的也就應該是保障犯罪人在內的全體公民的基本人權,減少犯罪。但是,如何減少犯罪呢,筆者就針對不同的社會成員的類型進行了用什么樣的刑罰的量才能減少犯罪可能性的分析。通過分析,筆者得出的結論是:為了最大程度地減少犯罪,保護全體公民的基本人權,量刑的基準只能是犯罪成本剛剛大于犯罪收益足矣。通過犯罪的成本大
    于收益,可以遏制潛在犯罪人和理智型的犯罪人不再犯罪,實現刑罰一般預防和特殊預防的效果;同時,犯罪的成本是剛剛大于收益,沒有過多地超過收益,使犯罪人能夠心平氣和地接受刑罰的制裁,減少對抗社會的心理態度,從而減少人身危險性而導致減少再犯罪,實現特殊預防并且達到保障犯罪人人權的效果;并且,量刑的基準是犯罪的成本剛剛大于收益,也使被害人覺得量刑是公平的,至少也是被害人可以容忍的結果,從而減少被害人基于報復而引發的新的犯罪,實現報應的效果。
    最后,筆者認為,要實現刑罰的目的--保護包括犯罪人在內的全體公民的基本人權,就只能確立的量刑基準是犯罪的成本剛剛大于收益。由于這種理論的核心是以預防犯罪為中心,預防的對象包括犯罪人、被害人、社會的一般人,預防這些人犯罪的主要方法是認定這些人中的大部分是理性的功利人,是根據犯罪的成本與收益相比較之后作出是否犯罪的選擇為基礎。這種理論的思維方式是典型的刑事古典學派中的一般預防主義的觀點,因此,筆者認為自己的觀點也可以稱之為“一般預防”論,刑罰的目的就是以“一般預防”為中心來最大限度地保護全體公民的基本人權。

    圖書目錄

    總 序/1
    內容摘要/1
    上篇刑法調整對象的確立
    序言/3
    第一章 刑法調整對象的現有理論綜述/43
    第二章 刑法調整對象確立的基礎
    ——對人權的分析/55
    第一節對人性的分析/55
    一、人性的觀點綜述/55
    二、人性的界定/63
    三、人性對法律的影響/69
    第二節對人權的分析/70
    一、人權的觀點綜述/70
    二、人權的概念與內容/72
    三、現代法治社會是以保障人權為核心/81
    四、結論/84
    第三章刑法調整對象的確立/87
    第一節刑法的表面特征分析/87
    一、刑法與其他部門法的外在特征的不同/88
    二、對刑罰的分析/94
    第二節刑法調整對象的分析/96
    一、犯罪人的犯罪行為后果分析/97
    二、犯罪行為對社會秩序的破壞的分析/100
    三、刑法的調整對象的判斷標準/105
    -F篇確立刑法調整對象的意義
    第四章刑法不得已原則是刑法的根本原則/1 18
    第一節 刑法不得已原則/1 1 9
    一、刑法不得己原則的含義/119
    二、刑法必要性原則的歷史淵源/121
    三、刑法不得已原則的作用/127
    第二節 罪刑法定原則與刑法不得已原則的關系/132
    一、罪刑法定原則的缺陷/132
    二、罪刑法定原則的重新定位/143
    第五章 犯罪的概念與犯罪的本質的界定/144
    第一節犯罪的概念觀點綜述/145
    一、犯罪的形式概念/1 45
    二、犯罪的實質概念/1 50
    三、綜合的犯罪概念/1 59
    第二節 犯罪的概念和犯罪本質重新界定/163
    一、社會危害性/1 65
    二、刑事違法性/1 77
    三、應受刑罰處罰性/1 80
    四、結論/1 85
    第六章 刑罰的目的/1 86
    第一節 現有刑罰目的學說的述評/1 87
    一、報應論/1 88
    二、功利論/203
    三、折中論/222
    第二節 刑罰目的的確定/227
    一、對刑罰目的分析的基礎/227
    二、對社會成員減少犯罪可能性的分析/231
    三、刑罰的目的是以“一般預防”為中心來最大限度地保護全體
    公民的基本人權/237
    主要參考書目/240
    后記/247

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