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圖書內(nèi)容簡介

"本書為車浩教授的隨筆集，通過一個(gè)個(gè)小故事的法理辨析，展示刑法思維之美。本書不是研究如何制定良法，而是探索如何善用法律，才能不讓正義的期待落空。書中的每一個(gè)故事，都提出了關(guān)于正義的疑問，但答案并沒有盤旋于理念天穹的抽象思辨，要尋找它們，需要俯身進(jìn)入到平凡的生活和具體的條文。貌似中性無感、平凡枯燥的法條文字，法的智慧藏身其中。
車浩老師文筆犀利又富人文情懷，邏輯嚴(yán)密而腦洞大開，其文字處處閃耀思辨之美，閱讀體驗(yàn)極好又給人深刻啟迪。"

圖書目錄

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一　愛有差等，如何平之如水
1.對(duì)父母“見死不救”，構(gòu)成殺人罪嗎？
生育繁衍的不息，不是一種受制于造物主的不得不的現(xiàn)象，而是因?yàn)槠浔旧砭哂醒永m(xù)社會(huì)和種族的功能。而婚姻家庭，正是保障生育功能順利實(shí)現(xiàn)的最有效的制度。在這個(gè)意義上，家庭的核心功能不是性，也不是愛，而是生育。
家庭成員相互救助的保證人義務(wù)，是生育功能正常運(yùn)轉(zhuǎn)的必要條件。作為整個(gè)中國式家庭結(jié)構(gòu)的一部分，成年子女對(duì)老年父母的保證人地位，同樣是家庭的生育功能能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)的一個(gè)重要條件。
2.袖手旁觀虐童行為，老師是不是共犯？
每一位從事幼教工作的老師，對(duì)于所看護(hù)的兒童，都具有刑法上的保證人地位。他們不僅自己不能去傷害兒童，而且要保證兒童不受到他人傷害。一言以蔽之，施虐者有罪，知情不舉者，與施虐者同罪。
從效果上來看，老師之間的相互監(jiān)督，可能比那個(gè)冰冷的攝像頭更加有效。更重要的是，這足以回應(yīng)人們的正義直覺，完整地揭示出幼兒園這種特殊社會(huì)機(jī)構(gòu)運(yùn)行的應(yīng)有形態(tài)，真正激發(fā)起幼師對(duì)自己職業(yè)的深刻理解、熱愛和敬畏。
3.情人勒索分手費(fèi)，刑法管不管？
同居生活形成了一種不受民法保護(hù)但有事實(shí)基礎(chǔ)的“感情債”，它在刑法上可以成為排除非法占有目的的理由。即使沒有權(quán)利基礎(chǔ)，只要事實(shí)層面上存在債務(wù)，就不構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪，這將一直以來困擾學(xué)界的刑民關(guān)系的面紗，徹底性地掀開重要的一角。
為法秩序不認(rèn)可的關(guān)系或事務(wù)去“定價(jià)”，背離了司法機(jī)關(guān)作為法秩序守護(hù)者的角色定位。這不是司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)做出判斷的領(lǐng)域，而是司法機(jī)關(guān)應(yīng)該回避的雷區(qū)。
4.對(duì)可同情的復(fù)仇者，能否“刀下留人”？
在“君子報(bào)仇，十年不晚”的場合，犯罪行為與被害人過錯(cuò)之間，隔了較長的時(shí)空，為克服沖動(dòng)、輕率、不理智的人性弱點(diǎn)提供了可能性，法秩序期待公民冷靜選擇使用合乎規(guī)范的方式，而非私力復(fù)仇去回應(yīng)被害人的過錯(cuò)。
民意洶涌，直奔最高人民法院而來。殺或不殺，已經(jīng)不僅僅是個(gè)人的生死問題，而是在追問司法者，對(duì)于已經(jīng)被符號(hào)化的鄉(xiāng)村惡政、暴力拆遷以及官民之爭到底持何種立場。

二、陌生人社會(huì)，群己權(quán)界何在
5.試衣間里的性行為，是否違法？
既然性是人性的一種本能，又是種族繁衍的必經(jīng)手段，它為什么被“光天化日”所排斥，而只能在黑暗中進(jìn)行？為什么，在公共場所的性行為，不能被接受為是那場所秩序的一部分，而要被認(rèn)定為是“對(duì)秩序的擾亂”？
題目背后，拷問的是每個(gè)法律人的人生經(jīng)歷、閱讀體驗(yàn)以及內(nèi)心確信。它們?nèi)缤�腦海深處的潺潺流水，推動(dòng)著我們的思維之舟，也滋潤著每一個(gè)法律解釋和適用的技術(shù)動(dòng)作，讓法教義學(xué)的工作，并不像表面上看起來那么枯燥干涸。
6.正當(dāng)防衛(wèi)，是拳擊比賽還是抗擊侵略？
在司法實(shí)踐中，那種認(rèn)為遭遇反擊的侵害人一旦逃跑或倒地后，侵害即告結(jié)束，防衛(wèi)就必須停止的觀點(diǎn)，是把犯罪現(xiàn)場想象成了拳擊比賽。但如果過早裁定侵害停止，要求防衛(wèi)人放棄防衛(wèi)，侵害人卻再度發(fā)動(dòng)侵害，此時(shí)，法律能趕到現(xiàn)場吹哨喊停嗎？
刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)條款，特別是無限防衛(wèi)權(quán)，它應(yīng)當(dāng)提供的，不是一個(gè)人主動(dòng)進(jìn)入賽場之后，面對(duì)競技對(duì)手時(shí)的比賽規(guī)則，而是一個(gè)人被動(dòng)卷入戰(zhàn)場之后，面對(duì)侵略者時(shí)的戰(zhàn)爭規(guī)則。
7.不作為的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，能否主張“技術(shù)中立”？
一個(gè)中立行為可能在某些場合創(chuàng)造了風(fēng)險(xiǎn)，但它在日常生活中又被社會(huì)秩序允許和接納，那么，這個(gè)行為風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，究竟是要?dú)w責(zé)給行為人，還是要作為社會(huì)存續(xù)和進(jìn)步所必付的代價(jià)，而由這個(gè)社會(huì)自己消化呢？
人們樂于分享的，絕不僅僅是淫穢視頻。應(yīng)當(dāng)被解禁的，也不僅僅是欲望和版權(quán)，還有信息和思想。分享的通道越順暢，邊界就越有被打破的可能。人類社會(huì)就是這么走過來的，也還將這樣走下去。
8.常年上訪，離尋釁滋事罪有多遠(yuǎn)？
水能載舟亦能覆舟。治水之道在于疏通而非封堵。通過定罪解決信訪問題，是用刑法強(qiáng)行封堵疏通管道。較輕的后果，是反而增加信訪動(dòng)因，形成惡性循環(huán)。嚴(yán)重的后果，是逼漲不滿情緒，積蓄決堤風(fēng)險(xiǎn)，以短期維穩(wěn)的方式，埋下長期紊亂的種子。
尋釁滋事罪，是用來打流氓的，而不是用來耍流氓的。司法者腦海中應(yīng)當(dāng)先有一個(gè)為構(gòu)成要件所包含的典型的“流氓”形象。只有實(shí)施該構(gòu)成要件行為的人符合這一典型形象，才能將其入罪。

三、刑罰雙刃劍，能否用之得當(dāng)
9.人販子一律死刑，有利于保護(hù)兒童嗎？
法律到底怎樣規(guī)定，才能最好地保護(hù)我們的孩子，而不是最直白地表達(dá)我們的憤怒？在“天下無拐”仍然是一個(gè)美好愿望的情況下，讓已經(jīng)陷入困境的被拐孩子盡可能受最少傷害，其意義與減少拐賣案件數(shù)量一樣重要。
面對(duì)一個(gè)能夠根據(jù)法律激勵(lì)來選擇行為的理性犯罪人，制定更嚴(yán)密、合理、有差異性和區(qū)別度的“刑罰價(jià)目表”，才能爭取到有利于保護(hù)對(duì)象的最大利益。
10.網(wǎng)絡(luò)誹謗他人出軌，能否提起公訴？
當(dāng)誹謗行為指向不特定個(gè)體，名譽(yù)受損的風(fēng)險(xiǎn)就由此溢出到由無數(shù)個(gè)體組成的社會(huì)中，公眾在人格權(quán)和隱私權(quán)方面的安全感下降，防不勝防的恐慌情緒，甚至引發(fā)社交自由萎縮。這種溢出效應(yīng)已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)社會(huì)秩序的威脅，可以成為自訴原則的公訴例外。
只有遵循規(guī)則應(yīng)對(duì)個(gè)案，才是有德行的法治而非德治。規(guī)則是普遍適用的，不能一案一議，但對(duì)于規(guī)則的理解和適用，是朝著有利于讓普通老百姓感受到公平正義的方向，這就是有德行的法治。
11.罵保健品是毒藥，構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪嗎？
現(xiàn)代社會(huì)中，幾乎所有的商業(yè)廣告，多少都帶有夸張成分，公眾對(duì)此早已習(xí)以為常。如果商家捏造事實(shí)，那自然有虛假廣告罪在等著他。但是，如果是在效用價(jià)值方面夸大虛飾，那么，這種價(jià)值浮夸，就處在現(xiàn)代社會(huì)能夠接受和容忍的廣告含義之內(nèi)。
相應(yīng)地，商家要享有多少被他人容忍價(jià)值浮夸的空間，自己也要能夠容忍多少被價(jià)值貶損的空間。在這個(gè)意義上，吹牛還真就是要上點(diǎn)稅的。如果允許商家做廣告吹噓是“神藥”，那也得允許消費(fèi)者豎中指說這個(gè)是“毒藥”。
12.收買被拐賣的婦女罪，要不要提高刑罰？
部門法學(xué)者也肩負(fù)著批判和修改法律、追求良法的使命，但是，批判法律不能日常性地位于解釋法律的使命之上。解釋法律通常是第一位的，除非是法律的非正義達(dá)到了難以用解釋來校正的情況下，才應(yīng)啟動(dòng)批判。這個(gè)工作順序不能顛倒。
任何一個(gè)宏觀層面的制度設(shè)計(jì)，包括法律的修改和調(diào)整，都要考慮到具體執(zhí)行層面執(zhí)法者的行動(dòng)邏輯，以及由此導(dǎo)致的可能完全背離立法者初衷的結(jié)果。如果不考慮這些，那并不是真正地關(guān)心被拐婦女，而只是顧著在紙面上發(fā)泄怒火和表達(dá)良知。

四、刑民行交叉，如何厘清邊界
13.擺射擊游戲攤，是不是非法持有槍支罪？
譴責(zé)一個(gè)沒有違法性認(rèn)識(shí)的人，屬于缺乏正當(dāng)性的不教而誅，也違反了責(zé)任主義原理。如果司法人員完全不顧及普通人樸素的正義直覺，就會(huì)降低法律的道德信譽(yù)，司法權(quán)威逐漸削弱，犯罪控制能力不升反降。
槍對(duì)公共安全的重要性，不僅僅是實(shí)際殺傷力，還包括槍支可能致人傷亡的暴力形象。刑法上的“非法”概念，不是指與某一項(xiàng)具體法律規(guī)定相抵觸，而是指與包括成文要素和不成文要素的整個(gè)法秩序不相容。
14.無證賣玉米，算不算非法經(jīng)營罪？
由于現(xiàn)階段實(shí)行的“社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)”，既不是完全的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，也不是徹底的市場經(jīng)濟(jì)，因此，才會(huì)有投機(jī)倒把罪這只“大口袋罪”的廢除，以及非法經(jīng)營罪這只“小口袋罪”的繼續(xù)存在。
更重要的是，隨著時(shí)代發(fā)展、社會(huì)變遷以及治理方略的調(diào)整，“社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制”必然會(huì)“法與時(shí)俱轉(zhuǎn)”地發(fā)生改變。相應(yīng)地，以“社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序”作為保護(hù)法益的非法經(jīng)營罪，其入罪范圍也往往處于一種變動(dòng)不居的狀態(tài)。
15.違規(guī)經(jīng)營保險(xiǎn)，能否定集資詐騙罪？
行政法上的“違規(guī)集資”，不等于刑法上的“非法集資”。 非法集資類犯罪的“非法”，是指在集資的主體、資質(zhì)、合同等最重要的方面，缺乏法律根據(jù)或者完全虛假的集資行為。不宜把寬泛無邊的各種違規(guī)集資行為，都納入刑法打擊的范圍。
詐騙罪的設(shè)置是為了保護(hù)財(cái)產(chǎn)交換的對(duì)價(jià)安全，而不是為了全面保護(hù)人們?cè)谪?cái)產(chǎn)交往中的信任。詐騙罪保障的僅僅是也只能是，財(cái)產(chǎn)交換中最重要最核心的部分，即當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)回報(bào)上不受欺騙。
16.虛報(bào)材料騙取補(bǔ)貼，是否成立詐騙罪？
在審查詐騙案中是否存在財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值與社會(huì)價(jià)值兩個(gè)方面�！坝幸庾R(shí)的自我損害”通常不構(gòu)成詐騙罪，因?yàn)楸缓θ俗詣?dòng)地放棄了財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。除非，案件中存在社會(huì)目的落空的情形，由此例外地引出對(duì)財(cái)產(chǎn)的社會(huì)價(jià)值的判斷。
任何教義學(xué)上的概念和規(guī)則，如果不能落在一個(gè)個(gè)具體的判例中顯示出其運(yùn)用和后果，如果不能依附于一個(gè)個(gè)具體的判例之上得到延續(xù)，就不可能有長久的生命力。

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