[ 劉建昆 ]——(2009-11-30) / 已閱31874次
公物供人民之共用者，人民究得以如何之方法使用之乎?則除有特別之規定而外，但由地方的習慣，與社會一般的見解定之。
公物之管理權者，或警察官署，雖得根據其管理機或警察權，而限制其使用之方法，設無此種特別之限制，則認為人民于地方的習慣，及社會一般的見解，所許容之范圍內，得自由使用之也。至其使用方法，則雖在同種之公物，亦不一致。例如道路，雖以供公眾交通之用;為主目的，但未必于交通之外，即絕對不準供其他之用。在交通不頻繁之場所，即在道路上游戲，工作，納涼，或停車，亦認為可許容之事。其他如河川，除航行舟筏而外，則洗濯，水泳，徒涉，漁釣等之使用方夫，倘不在特加禁止之列，亦一般許容之。又如海濱，除供通行而外，亦可供曬網，擊舟，運動，游戲等之用，皆是也。而汲取河川之水、拾取海濱之石，采摘山野之花卉等，雖屬于采取財物之行為，然從社會一般的見解，只須在不致于公物之實質，加以實害，則亦認為包含于自由使用之范園內者也。但設特別之設備，而繼續占有公物，則為令他人不能共同使用之行為，殊與共用之性質相反，故除依特別之許可，得設定此種權利而外，（見次節）則不得為之耳。
依公物之共用，各人所享有之利益，有因各人之情事不同而異者。就中如居臨道路，或河川沿岸者，其所享之利益最大是也。然此際不能認為彼等關于使用河川道路有特別之權利，不過因其居宅鄰近公物，事實上最占利益而止，非有特別之鄰地權（Anligerrccht）者可比。故不得因公物構造之變更，或廢止公物之結果，致喪失其從前之利益，為毀損權利之訴。僅能于其有形之財產上，因此受損失時，發生損失補償之問題而巳。
二，公物管理權與公物警察權。一切公物，均為屬于公物主體經營管理之物。而公物管理權，即根據其公物主體之權力而來者，故對于公物，而定其修筑及保存之方法，執行工事，供公眾之自由使用，厘定其使用之范圍及條件，特許特定之人特別使用，徵收使用規費等。皆公物管理權之作用也。若公物警察權，則系本于國家之一般統治權之權利，以保護公物之安全，維持其公共使用之秩序為目的者也。二者權利之基礎不同，因之，行使其權力之機關，通常亦不能無異。公物主體，如系自治團體，則自治團體，雖有管理之權，至于警察權，則必由國家之官署行之。此際，管理權之作用，與警察權之作用，因執行之機關不同，自不難于區別。惟在國家為公物主體時，警察權與管理權，往往有屬于同一之機關者，此際，國家之作用，果本于何種之權力。舍依其作用之性質而判斷外，固別無他道也。概言之，其作用若為非其物之所有者不能為之作用，乃本于管理權之作用，若其作用之目的，在于公物之保護，及自由使用之維持者，則非管理權之作用，而為警察權之作用矣。
公物管理權，與公物警察權，非必絕對而異其作用也，同一之作用，有依據管理權，或依據警察權，均得而行之者。如公物之使用方法之限制其例也。是故公物之管理權，與公物警察權之行使機關，若不同時，則兩機關間之權限分配問題，往往由是發生。其分配之方法，通常雖依法令而定，然關于同種之作用，兩機關之權限，互相重復之際，兩者之作用，既各獨立而有其效力，即不得不互相尊重其權限。例如管理權之機關，不得以警察官署所禁止之使用方法，許可他人之使用，警察官署，亦不得于管理權之機關所限定之使用方法外許可他人之使用是已。
對于違犯警察權之作用，與違犯管理權之作用者，其制裁及強制力有所不同也。本于警察權之作用，警察官署，得依警察上之權力手段，對于違犯者，或依罰則，而課以制裁。或以強制之手段，而強使其遵由，若本于管理權之作用，管理權之機關，對于違犯者，僅得拒絕其利用而已。除法律有特別規定者外，既不能加以處罰，亦無以實力而行強制之權。
三，警察上特別使用之許可。因公物支共用，須服從警察上之取締。故警察官署，得于法令之范圍內，對于人民而為命令，禁止，或強制之處分。此等警察限制，內容雖有種種，其最重要者，為關于公物之使用方法。試分述之，則有：
（1）因欲保護公物之物體之安全，對于足致破損之虞之使用方注之限制，或禁止。
（2）對于妨害公眾之自由使用之行為，而加以限制，或禁止。
（3）中對于足以危及使用者一己，或他人之行為，而加以限制，或禁止。
（4）因欲使一般公眾為有秩序之自由使用，而限制其使用之方法。
（5）因有較重大之公益上之必要，暫行停止其自由使用。
等之下命或強制。得因其情形之輕重，或絕對禁止之，或保留許可而禁止之。其在保留許可之禁止，則其使用方法，乃一般禁止者，只限于得有警察許可者方能適法為之。是為公物使用用之警察許可。（Permission d'occupation temporaire，Gebrauchserlaubnis）公物使用之警察許可，其性質與普通之警察許可無異。公物之共用，由服從警察限制之結果而來之警察許可，并非設定特別使用權之行政行為，不過單承認其使用方法，無警察上之障害，為之解除一般之警察禁止，而回復其使用之自由耳。其使用方法，本來限于公物主體所許容之自由使用之范圍，第因其使用，或致發生警察上障害之虞，故特由警察權加以限制，令其有受許可之必要而已。其以警察許可與否，不屬于官署之自由，若在公益上不發生障害時，則不得拒絕之，而不予以許可也。
四，共用之停止。公物之共用，有一時被停止者。共用之停止，有依警察權行之者，有依管理權行之者，由前之說，乃基因于警察上之必要，其性質與其他之警察限制無異。如因火災，而一時禁止附近處所之出入，對于瀕于傾圯之橋梁，而停止通行等是也。由后之說，雖原因于種種公益上之理由，就中最通常者，為改筑工事之進行中，有不能不停止使用之狀態，或因一時供他種公物之目的之用，而暫行停止從來之自由使用等。前者，出于公物之保存或改良之目的。自該工事經營之日，以迄完成之日，實際上有不能使用之障礙。此際，管理機關，得以停止公眾之自由使用，固屬無容疑之事。至于后者，乃屬于公益裁量之問題。即較諸從來之公益之自由使用，更有較重大之公益事宜，須利用該公物之時，管理機關，亦得于此必要之時期內，暫行停止從來之自由使用。如以公園地之一部分，供博覽會會場之用是已。惟公物主體，如系公法人時，關于此點，依法律須服從于國家之監督權者，非經監督機關之同意，則不得而行之也。
自由使用之一時停止，與公用之廢止不同。故在停止期內，仍不失其公物之性質。舉凡屬于公物之各種原則當然概行適用也。
第七節 公物（三）特別使用權之設定
第一款 公物之特別使用權
公物不問其為供一般之共用與否，有時得為特定人設定特別使用之權利。使用權之設定（Concesssion d'occupation temporaire，Verleihung der songdernutzungsrechte)者，與一般共同使用者不同。公眾并無共同使用之自由，復與警察許可使用者，亦異。并非將警察上一般禁止之使用方法，特別許容之，乃系由公物之管理者，于公物之上，為特定人設定一定范圍之使用權也。恰與民法上之貸借，或使用貸借相類。其人依設定行為所定之限度，取得使用特定之公物之權利也。依警察許可之使用，在許容其使用一般禁止之使用方法時，亦頗與設定使用權相似。然是不過解除警察禁止耳，決非設定新權利也。其使用方法，本來包含于管理權者一般許容之共用范圍內，第恐發生警察上之障.害，故特依警察權限制之，而令使用者有受許可之必要耳。其由許可而來之使用，其實為共用之一種（Gosteigertes Gemeingebrauch）使用權之設定，則與是異，乃許容全然不包含于自由共用范圍內之新使用方法，即所謂真正意義之權利設定行為也。（例如于公共道路上設一時的賣店，舞臺，或堆集建筑材料等，只須得有警察上之許可，即可行之，若在道路上敷設軌道，建設候車室，埋設瓦斯管等，于長期間繼續的占用道路之行為，則除受警察官署之許可外，尚須向管理道路之官署，請求許可，方可行之也。因前者乃一時的使用，并非設定權利，故僅得有警察許可即已足。而后者乃繼續的占用，本在管理權者所不許容之一般共用范圍外，故必須得其許可，設定使用之權利，方能使用之也，兩者雖均以“許可”字樣行之，然其性質，則一為解除一般禁止，一為設定權利，因大不相同也。）
于設定公物之特別使用權時，須將其權利在法律上之性質，分為兩種。
一，其權利為公法上之權利，故不受民法之適用。若因其權利發生爭端時，則常作為行政事件辦理，不能由司法裁判所管轄處理之。
二，其權利為私法上之權利，一切均適用民法之規定。故關于其爭訟，亦屬于司法裁判所之管轄。
公物之特別使用權，以前者為常則。唯于公物之公用上無妨害之限度內，得設定私法上之使用權而已。今先述公法上使用權之設定。
第二款 公物使用權之特許
為特定人于特定公物之上，設定公法上之特別使用權之行為，謂之公物使用權之特許。如于道路之上，敷設軌道，或豎立電柱，或于公之河川，施設水力電氣之工事等之特許，即其例也。
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