[ 張喜亮 ]——(2010-1-31) / 已閱17409次
張喜亮談《〈中華人民共和國勞動合同〉法實施條例（草案）》若干問題
張喜亮
第一條 建議增加本法的立法依據。沒有立法依據的法，理論上講是無效的。
（第一條 為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱勞動合同法），制定本條例。）
第三條 勞動關系定義
強烈建議刪除“勞動者在用人單位管理下”字樣。
理由：勞動關系的定義，在勞動合同法草案中原來是有的，在征求各方意見后刪除。在實施條例中重新拾起這個表述，不盡合適。
（第三條 勞動合同法所稱勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產生的權利義務關系。）
第一，關鍵的問題是：如果以法律的形式確認“勞動者”是在用人單位管理下從事勞動，那么，勞動合同法第四條關于勞動規章制度“共決權”就沒有了依據；
第二，既然是在用人單位的“管理下”，則無所謂“而產生權利義務”了；
第三，這樣的規定實際上是對勞動者在勞動關系中的地位的貶低。
建議：當勞動關系的理論尚不成熟之際，可以不以法律的形式定義勞動關系。勞動合同法實際上就是回避了這個問題。如果堅持對勞動關系作出定義，則強烈建議刪除“管理下”字樣兒。
另：“提供由用人單位支付報酬的勞動”，表述不準確。以此規定，用人單位如果拒不支付“報酬”，那么，勞動關系就不成立了。顯然，這樣的規定只能制造新的混亂。
第五條：表述令人費解不知所云。
（第五條 自勞動合同訂立之日至用工之日期間，用人單位與勞動者尚未建立勞動關系，雙方可以依法解除勞動合同并承擔雙方約定的違約責任，用人單位無需承擔勞動者的醫療費用等責任，也無需向勞動者支付經濟補償。）
既然規定“雙方可以依法解除勞動合同”，既然是沒有建立勞動關系，依什么法而解除勞動合同，民法嗎？
既然規定“并承擔雙方約定的違約責任”，又用人單位“無需承擔勞動者的醫療費用等責任，也無需向勞動者支付經濟補償”，那么，用人單位究竟還應當承擔什么責任呢？另：勞動合同法規定，勞動合同不得約定勞動者違約責任，此規定的“雙方約定違約責任”又從何談起？
建議：重新思考此條規定的具體含義并清楚表述。如果堅持寫這條，應當把“雙方依法解除勞動合同并承擔雙方約定的違約責任”刪除。
第七條 勞動者拒不補訂算書面勞動合同的，用人單位可以終止勞動關系并依照勞動合同法規定最最支付經濟補償。
（第七條 用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條第一款關于用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同應當向勞動者每月支付2倍工資的規定執行，并與勞動者補訂書面勞動合同。勞動者拒不補訂書面勞動合同的，用人單位可以終止勞動關系并依照勞動合同法第四十七條規定的經濟補償標準向勞動者支付經濟補償。）
建議刪除此項。不補訂勞動合同的責任是勞動者而不是用人單位，由此導致用人單位終止其勞動合同，用人單位承擔無過錯責任于法于理均無據，對用人單位而言有失公平。建議比照第六條規定。
第十條 依照勞動合同法約定試用期的，試用期自用工之日起計算。
（第十條 用人單位未在開始用工時訂立書面勞動合同，之后補訂勞動合同的，勞動合同期限自用工之日起計算。依照勞動合同法約定試用期的，試用期自用工之日起計算。）
此規定畫蛇添足。勞動合同自用工之日算起即包括了試用期。建議刪除。
第十一條 勞動合同延續“視為續訂固定期限勞動合同”。
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