[ 蔡祖國 ]——(2012-3-1) / 已閱23209次
關鍵詞: 不正當競爭/不正當競爭規制/商業言論/商業言論自由
內容提要: 正當競爭邊界的模糊性與商業言論邊界的不確定性，決定了不正當競爭規制與商業言論自由之間存在模糊難決的空間。不正當競爭邊界的模糊性易導致不正當競爭規制過寬，僅依據不正當競爭法處理有關商業言論行為可能會導致基本權利價值受到損害。商業言論邊界的不確定性使得歐美至今未能對商業言論進行準確的界定，也未形成統一的商業言論保護的原則和標準，其僅受到有限保護。不正當競爭規制的寬泛性與商業言論自由的有限性會不可避免地導致二者發生沖突。對此，歐美所進行的立法及實踐表明，商業言論自由是有限度的，當商業言論涉及不正當競爭規制時，只有商業言論事關重大社會公共利益時才可能受到憲法保護。其立法和實踐顯示出法院根據不正當競爭法和憲法進行雙重審查的特點，而依據憲法的基本權利價值進行考量是平衡二者沖突的關鍵之所在。這些立法和實踐為我國商業言論保護提供了可資借鑒的經驗。
引言：問題的提出
市場上的公平競爭不能單靠保護工業產權法/知識產權法來保障。不公平競爭法作為工業產權法的重要補充，提供了此類法律所不能提供的保護。現代不公平競爭法的價值取向是不僅保護競爭者的利益，而且保護其他市場參與者、消費者和公眾的利益。[1]（P58）較之工業產權法提供法定權利保護權利人，其保護的范圍更廣，也更為復雜。因此，其必須靈活，不應拘泥于登記之類的任何形式，必須能適應各種新形式的市場行為。這種靈活性雖然并不必然引起可預見性不足，但在復雜而又波動的競爭世界中卻難以確定不公平市場行為的所有情形，由此導致的開放式立法又使得在不正當競爭法領域不正當競爭界限的模糊性。[2]（P73）因而這決定了不公平競爭法這種規制形式會不可避免地規制過寬，阻礙其他市場參與人權利的行使。由于不正當競爭法對市場行為的規制可能會限制競爭自由，特別是限制以受憲法所保護的商業言論形式參與競爭時，不正當競爭規制過寬就會引發重大的利益沖突。
另一方面，言論自由的法則并不像它們看起來那么清晰，實際上它們包含了根本性的矛盾。[3]（P146）幾乎所有的人類活動都包含了某種表達，都會傳達某種政治、經濟、藝術等信息。因而不存在能夠將不受保護的言論種類和受保護的言論種類區分開來的原則和標準，二者總是糾纏不清。[3]（P147）對于受到較低層次保護的商業言論而言，這一問題更為突出。由于商業言論被認為是一種“自私自利的表達形式，對公共討論毫無裨益”，[4]（P428）其所表現的諸如廣告/虛假廣告、各種陳述等形式復雜多樣。這導致了商業言論表達究竟屬于憲法上受保護的言論還是構成一種不正當競爭行為這一復雜難決的問題。事實上，即使商業言論受到憲法保護，仍會導致其保護范圍和程度是否與不正當競爭規制相沖突。換言之，不正當競爭邊界的模糊性與商業言論受保護范圍及程度的不確定性導致二者之間存在著較大的“粘和”空間。
對于這一棘手問題，雖然歐美至今尚未形成非常明確的處理規則，但從歐美已經進行的立法及司法實踐中仍可發現解決這一沖突所做的努力和基本思路。而在我國，雖然實踐中已有有關商業行為同時涉及到不正當競爭規制與商業言論自由，但學界尚未對這一問題引起足夠的關注（注：我國目前僅有少數幾篇文獻涉及到美國商業言論的保護，有趙娟：《論美國商業言論的憲法地位——以憲法第一修正案為中心》，《法學評論》2005年第6期；鄧輝：《言論自由原則在商業領域的拓展——美國商業言論原則評述》，《中國人民大學學報》2004年第4期等。而探討有關不正當競爭規制與商業言論自由之間沖突的文獻，僅有林海：《驚嚇廣告：反不正當競爭與表達自由的較量》，http：//article．chinalawinfo．com/ArticleHtml/Article_50345．asp，2010年1月12日訪問。）。缺乏相應的理論研究，使得無論是憲法還是反不正當競爭法均未對不正當競爭規制與商業言論自由之間的沖突作出明確規范。
因此，深入分析不正當競爭規制與商業言論自由之間沖突的現狀與原因，探討平衡二者之間沖突的規則，不僅有助于厘清二者之間的界限，為立法和司法提供指導，更有助于明確商業言論自由的地位和價值，有效平衡公共利益保護與競爭者個人利益保護之間的關系。本文旨在通過介紹歐美立法及司法實踐，探討不正當競爭規制與商業言論自由之間的界限，總結其可能的一般平衡規則，并結合我國立法和實踐，指出歐美的立法和實踐經驗對我國的借鑒意義。
一、不正當競爭規制與商業言論自由之沖突
不正當競爭規制的寬泛性和商業言論自由的有限性決定了二者之間會不可避免地發生沖突。
（一）不完備法律理論、不正當競爭界限的模糊性與不正當競爭規制的寬泛性
不完備法律理論認為，[5]（P1－12）[6]（P111－138）[7]（P97－130）現實之中任何法律都是不完備的——這或是因為法律存在空白（即法律不能處理特定的損害行為），或是因為法律條款的開放性質（即法律的邊界未清晰地加以限定）。某些領域的法律因環境因素影響，如受社會經濟及技術的快速變革所影響的領域，相對于不受外因變化影響的領域更不完備。因此，只要法律不能準確地概括所有可能的違法行為，從而不能明確對可能的違法行為作出懲罰，法律也就喪失了對違法行為的嚇阻作用。
為了解決這一嚇阻失靈，理論上存在三種解決方案：一是頻繁修改法律以適應變革；二是設立監管機構，行使剩余立法權和主動執法權；三是制定法律的一般條款，賦予法庭剩余立法權及私人和法庭共享執法權。第一種方案成本太高，不具可操作性。第二種方案非常適合證券市場立法。第三種方案為各國競爭領域立法所采用。美國在競爭領域也設立了聯邦監管機構。
不完備法律理論可以解釋不正當競爭及其規制。由于受社會經濟及技術的快速變革影響，在不斷變化的競爭世界中，不正當競爭所表現出來的形式復雜多變，這使得即使最有預見力的立法者也無法預測未來不公平市場行為的所有形式，因而不正當競爭立法不可能準確地列舉出足夠具體的不正當競爭行為。正如德國聯邦憲法法院指出，競爭方式不可預見的多樣性及變化性，導致難以窮盡列舉所有的不正當行為并從而規定其構成要件（注：BVerfG GRUR 1972，360–Grabsteinwerbung．）。換言之，不正當競爭的邊界是模糊的。這種不正當競爭邊界的模糊性決定了對不正當競爭行為的規制必須具有充分的涵蓋性，具體列舉不正當競爭行為的類別顯然難以窮盡復雜多變的不正當競爭行為，而頻繁地修改不正當競爭法以適應競爭世界的變化的成本太高。只有在設立規制某些市場行為的明確條款的同時，補充了一條一般原則允許法院將不公平競爭行為的新形式概括到一般制度中，才可能有效地將所有不正當競爭行為納入其規制范圍內。《保護工業產權巴黎公約》及許多發達國家立法幾乎毫無例外地選擇了這種規制方式。
《保護工業產權巴黎公約》第10條之二對不正當競爭采用了列舉+概括的立法模式，其該條之二（3）款列舉了“特別”應予禁止的三個范例：產生混同行為、毀譽行為及誤導行為。鑒于這些范例絕不可能窮盡所有情況，事實上，除了這三例外，還有侵犯商業秘密、不當利用他人成果、比較廣告、干擾廣告、利用恐懼心理、不當施加心理壓力、不當促銷等不正當競爭行為，該條之二（2）款將不公平競爭定義為在工商業活動中違背誠實慣例的競爭行為，即一般條款。該定義把“商業誠信”的界定留待成員國法院和行政管理機關決定，即使相關當事人之間沒有競爭，巴黎公約組織的成員國也可以自由地制止某些行為。這一模式也為各國立法所遵從。大部分對不公平競爭制定專門立法的國家，在其一般條款中采用了相同或類似的定義，如使用“誠實交易習慣”（比利時和盧森堡）、“誠信原則”（西班牙和瑞士）、“職業道德”（意大利）和“善良風俗”（德國、希臘和波蘭）之類的詞語。在沒有專門立法時，法院用諸如“誠實和公平的交易原則”或“市場道德”（美國）等表達定義公平競爭。
由于上述一般條款中詞語的含義不太固定，內涵和外延均不確定，甚至連可能的文義也沒有，到底哪些行為違反了一般條款尚難以直接確定。即使那些特別列舉的不正當競爭范例也有某種程度的不確定性，因而，必須依賴法院對該一般條款的解釋。換言之，必須容忍法官在不正當行為的判斷中有一定的自由度。雖然法院的解釋至少在一定程度上能緩解不公平競爭邊界模糊性的問題，并能夠對不公平競爭行為產生嚇阻作用，但法院解釋的社會、經濟、道德和倫理概念標準可能會因時間變化而變化。這仍然會導致法院裁量的不確定性。由此可見，不正當競爭行為邊界的模糊性決定了不正當競爭規制的寬泛性，特別是不正當競爭法一般條款所具有的寬泛性。
這種不正當競爭規制的寬泛性，一方面有利于克服對不正當競爭行為進行確定的列舉式立法所帶來的不周延性和滯后性等局限，具有靈活性，[8]（P124）有利于保護經營者、消費者的利益和維護市場經濟秩序；另一方面，由于絕大多數不正當競爭行為都是以商業言論形式表現出來的，如誤導、毀譽、驚秫、比較廣告等行為，當某種商業言論行為同時涉及到不正當競爭與社會公共利益時，這種寬泛性的規制就可能會導致不正當競爭規制與商業言論自由之間的沖突。換言之，對以商業言論形式表現出來的不正當競爭行為的規制可能會損害表達者憲法上的商業言論自由權。
一旦不公平競爭規制的商業言論行為同時涉及到競爭利益和其他重大公共利益之爭時，法院依據不公平競爭法一般條款所作的解釋的作用就可能會明顯不足，因為適用不正當競爭法于商業言論行為，一般都會對該商業言論行為進行限制，而這種限制顯然會損害表達者憲法上的商業言論自由權。因此，必須依據憲法對不正當競爭規制與商業言論自由之間的沖突進行平衡。換言之，必須在憲法的范圍內，對不正當競爭規制對憲法基本權利如言論、意見自由所構成的限制是否具有合理性進行考量，權衡利益的輕重而作出更合理的選擇。質言之，法院對一般條款的解釋適用也必須具有合憲性。
（二）言論、商業言論的非確定性與商業言論自由的有限性
1．言論及分類
言論自由，亦稱表達自由，是指人人享有以口頭、書面以及其他形式獲取、傳遞、持有信息、思想的權利。言論自由屬于憲法權利，是最基本的人權之一，也是“構成民主社會的根基之一，構成社會進步和每個人的發展的基本條件之一”（注：）。但憲法保護的是意見表達，而非事實主張（注：BVerfG WRP2003，277－JUVE－Handbuch．）。意見表達包含評價與認識要素，不存在正確與錯誤之分，而只具有說服力強弱之別。意見表達不管是理性的還是感性的、有理由的還是沒理由的以及是否被他人認為是有用的還是有害的、有價值的還是無價值的，都受憲法保護（注：BVerfG GRUR 2001，172－Benetton－SchockwerbungⅠ．）。
各國憲法及國際公約對言論自由的保護并不以言論的分類為基礎，這導致實踐中出現了兩種保護方法：第一種方法是推定所有言論相同，并以一種特別的方式來平衡各種不同利益。如聯合國人權委員會在約翰·巴蘭特恩等訴加拿大案（注：CCPR/C/47/D/359/1989（1993）；1 IHRR 145（1994）．聯合國人權委員會在平衡相關各方利益后裁定，魁北克禁止戶外英語廣告的立法侵犯了表達自由。）中，就明確拒絕了承認任何表達形式受到“不同程度的限制”。但這種方法有可能導致不適當地“同化”（assimilate）不同類型表達，其結果可能是高價值言論的作用被削弱，低價值言論會受到過強的保護。[9]（P16）第二種方法是對不同類型的言論進行區分，對不同類型言論提供不同程度的保護。雖然這種分類保護可能會導致錯誤分類的風險，但這種分類保護反映了各種言論表達形式的不同價值，也有助于防止法官不適當地“同化”（as-similate）各種不同的表達形式。[9]（P16）這一方法已為歐盟和美國所采用。本文的分析即采用第二種方法。
依據言論價值的不同，可以將言論分為受保護的言論和不受保護的言論；受保護的言論又可分為政治言論、藝術言論及商業言論。一般而言，三種言論具有不同的重要性，從而在受保護的程度上也有不同，從政治言論到藝術言論再到商業言論，呈現為保護程度遞減的趨勢。[10]（P67）這種保護上所存在的差別待遇，源于各種言論的價值及其他方面的重大差別。政治言論受到最大程度的保護，是因為它有最高的社會價值，能夠在自由和開放的辯論中增進社會利益。而且，政治言論是一種“雙重性”的公共產品，如果不對政治言論予以最大程度的保護，將會導致相關政治信息的市場供應不足以及政府過度管制。相反，商業言論具有“弱”公共產品的特性，類似于一種私人產品就像廣告可以增加表達者營業額一樣，商業言論所傳達信息的大多數利益可以由生產者獲得。[2]（P83－84）
2．商業言論的非確定性
對于政治言論和藝術言論受憲法保護，人們一般并無歧義。但對于何謂商業言論以及商業言論是否屬于憲法上所保護的言論，則存有爭議。
歐美曾尋求對商業言論作出界定。一般而言，商業性言論只要包含了意見表達的評價性的內容，就屬于言論自由保護范圍（注：BVerfG GRUR 2001，133－Benetton－Schockwerbung．），但這一標準過于寬泛。在Bolger（注：Bolger v．Youngs Drug Products Corp．463U．S．60．66（1983）．）案中，美國最高法院認為，有關商業言論的定義受到限制，其核心可以被看作“是對商業交易的建議”，它包含三個要素：經濟動機；以廣告形式；針對某一產品。依據這一概念，商業言論的外延過于狹窄，因為某些商業言論并非以廣告的形式出現。在最近的Kasky（注：Kasky v．Nikde，Inc．，27 Cal．4th 939，960（2002）．）案中，法院承認，商業言論的界限具有不確定性，并且提出了依據發言者、目標受眾和信息內容來判斷該言論的性質。
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