[ 蔡祖國 ]——(2012-3-1) / 已閱23224次
（三）在歐美，有關不正當競爭規制與商業言論自由之間的平衡，很大程度上取決于法院，特別是憲法法院、歐洲人權法院依據憲法上的基本權利價值來進行判斷、取舍及平衡。雖然言論自由權應當比個人的為獲取利潤而控制其產品的權利更為重要，但所有權是趨向具體化的，而政治性權利典型的是抽象化的，在一對一的思想對抗中，具體化的東西往往比抽象化的更有優勢。這使得政治性權利之重要性作為一個更寬泛的原理，往往就在法律混戰中敗下陣了。[21]（P45）因此，法院依據憲法來裁量是捍衛基本權利價值所必需的，也是最為有效的手段。歐美這些實踐正在不斷地印證這一點。
對我國而言，上述歐美的立法及實踐提供了某些可資借鑒的經驗。
首先，當商業言論涉及不正當競爭規制時，對商業言論實行有限度的保護，是歐美包括澳大利亞在內的發達國家的共同選擇，它彰顯了商業言論中的基本權利價值，應在我國立法及司法實踐中予以確定。
其次，盡快修改和完善我國的反不正當競爭法，盡可能減少不正當競爭規范的不確定性，從而避免不正當競爭規制與商業言論自由之間的沖突。
在我國，根據1993年《反不正當競爭法》第2條第2款規定，不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。從而將不正當競爭界定在經營者之間，即使第2條第1款規定的反不正當競爭一般條款的適用也限于經營者之間。而根據《反不正當競爭法》第2條第3款規定：“本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人。”從事商品經營或者營利性服務，是指從事工商業等商品生產、商品銷售活動和有償提供旅游、技術咨詢、維修等服務。其調整對象不包括為滿足文化物資生活的需要，作為消費者主體所實施的行為，以及有些不屬于從事商品經營或者營利性服務的單位或個人實施的行為，如醫院、學校等。[1]（P59－60）根據我國《反不正當競爭法》第5至15條的規定，僅有假冒、虛假宣傳、盜取商業秘密、詆毀等與商業言論有關的不正當競爭行為受到規制，且限于經營者之間。非經營者之間以商業言論形式表現出來的上述不正當競爭行為則不屬于不正當競爭。這在一定程度上減少了不正當競爭規制與商業言論自由之間的沖突范圍。然而，根據《反不正當競爭法》的規定，判斷上述不正當競爭行為的構成要件并不具體明確，第2條第1款的構成要件也呈非周延性。[1]（P62）而且，即使是經營者之間的以商業言論表現出來的不正當競爭行為，無論該商業言論行為是否完全以不正當競爭為目的，或者該商業言論行為的競爭后果是次要的，主要目的是為了促進公共利益，依據我國現有《反不正當競爭法》的規定（沒有規定例外條款），均會受到法律規制。因而，在我國現有立法狀況下，不正當競爭規制與商業言論自由之間的沖突難以避免。
隨著我國經濟、社會的快速發展，制定于1993年的《反不正當競爭法》已明顯地落后于我國經濟、社會發展的需要，已遠不能適應建立公平競爭秩序的需要。該法未將比較廣告、侵擾等不正當競爭行為納入其中，其實施細則的缺失，司法解釋的滯后，使該法的實施效果大打折扣，亟待對17年前制定的《反不正當競爭法》首次進行修訂。該法的修訂必然會遵循世界各國反不正當競爭規制的一般規則，將不正當競爭規制擴大到非競爭者或非經營者之間，采取一般條款加特別列舉的方式，盡可能具體界定不正當競爭范例及其構成要件等[1]（P58－71），這使得比較廣告、煩擾等不正當競爭行為均被納入不正當競爭規制的范疇，不正當競爭規制的范圍將明顯擴大。這會導致其與商業言論自由之間發生沖突的可能性大大增加。
在實踐中，我國也出現了一些涉及到不正當競爭規制與商業言論自由的行為。例如，《鄭州晚報》、鄭州電視臺1997年1月23－24日連續兩天重點刊播“廣大市民，元月25日早晨6時30分請注意收看鄭州電視臺特別節目”的消息，結果觀眾清晨所觀看的“特別節目”，僅是一個15分鐘的酒廣告專題片。[22]這是一個損害公眾利益的典型“新聞廣告”。“新聞廣告”在我國俗稱“有償新聞”或“軟廣告”，謂新聞從業人員采取不正當手段，以新聞報道的形式為經營者提供商業宣傳，經營者為新聞從業人員提供相應物質利益的行為，這是一種典型的間接不正當競爭行為，不僅違背了新聞追求客觀公正的道德準則，也損害了相關消費者和公眾的利益。然而，新聞廣告還在傳遞一種商業信息，如果該商業言論信息事關重大的社會公共利益，如治療某種疑難雜癥具有明顯效果，而這種信息之前并未得到有效傳播，如果對該新聞廣告予以不正當競爭規制，勢必會造成不正當競爭規制與商業言論自由之間的沖突，其本質是經營者利益與公眾利益之間的沖突。雖然今后在《反不正當競爭法》修訂時，此種行為必然會被納入規制的范疇，然而由于《反不正當競爭法》并未對這種新聞廣告作出規范，目前只是依靠中宣部、新聞出版署發布文件和命令，雖多次明令禁止“有償新聞”，但“有償新聞”仍屢禁不止。
因此，我國應借鑒歐盟的經驗，應盡快修訂《反不正當競爭法》，明確不正當競爭行為的類型及其構成要件等，為平衡不正當競爭規制與商業言論自由之間的沖突提供第一道較為具體明確的規則，避免動輒運用憲法基本權利價值進行裁量的困境，減少不正當競爭規制與商業言論自由之間平衡的復雜性。
再次，鑒于商業言論的二重性所導致的保護困境，歐美已經廣泛運用憲法基本權利價值來進行考量，依據憲法基本權利價值進行裁量也應成為我國今后立法和司法的必然選擇。
考慮到我國憲法審查制度短期內難以建立，在采用憲法基本權利價值考量的方法時，可以借鑒歐美的某些實踐經驗，直接運用憲法基本權利中的公共利益檢驗標準而不是直接運用憲法條款對涉及到商業言論的不正當競爭行為進行審查：首先，要識別是否屬于商業言論及其中的非商業因素；其次，運用公共利益檢驗標準衡量商業因素與非商業因素：如果非商業因素比商業因素更重要，對有爭議的言論應給予較高程度的保護；反之，則可能構成不正當競爭行為。運用這一檢驗標準，不僅可以較好地對不正當競爭行為與商業言論自由進行區分，也可以回避直接運用憲法條款進行裁量的困境，而且還能夠合理地權衡競爭者利益、言論表達者利益和公眾利益之間的關系。只有在有關涉及不正當競爭行為的商業言論事關公共爭論、可以增進公共利益時才會受到保護，即便其對其他競爭者的利益產生了不利影響；反之，則不受保護。依據憲法基本權利價值中的公共利益標準來平衡具體權利與基本權利的沖突最終將會為經濟發展提供一個基本的衡量標準，也會使得經濟發展與尊重基本權利價值二者并行不悖。
結語
綜上，不正當競爭規制過寬與商業言論自由的有限性決定了二者之間會不可避免地發生沖突。歐美立法及實踐經驗表明，僅僅依據反不正當競爭法來規制有關商業言論行為可能會導致基本權利價值受到損害，對于不正當競爭規制中的經營者利益、商業言論表達者的利益以及商業言論行為所涉及到的公共利益三者之間的平衡，必須運用憲法基本權利價值考量的方法來衡量。縱使商業言論表達者具有個人利益意圖，一旦該商業言論行為涉及到重大公共利益時，該商業言論行為則不應屬于不正當競爭規制的范疇。因為與不正當競爭規制中的競爭者利益相比，公共利益具有更為重要的地位和價值。由于我國憲法和反不正當競爭法并未就此問題作出規范，特別是我國憲法司法化尚面臨困境，一個可行的辦法是借鑒我國《著作權法》第4條的規定（注：我國《著作權法》第4條第2款規定：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。”），在以后反不正當競爭法的修訂中，增加一個除外條款，即經營者的行為損害經營者合法權益的，只要涉及到重大的公共利益，則不屬于不正當競爭行為。
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