[ 蔡祖國 ]——(2012-3-1) / 已閱23211次
歐洲也是如此。事實上，由于判斷商業言論的標準和原則一直搖擺不定，最典型的是，歐洲人權法院因而最終放棄了對商業言論下定義的努力，轉而尋求“識別”[2]（P59）商業言論。因為一般性的定義傾向于或是包容性不足或是包容性過大，可能會過于簡單化而難以提供任何有用的指導。[11]（P275）可見，與不正當競爭行為一樣，商業言論也有某種“非確定性邊緣”。[12]（P120）這種非確定性邊緣可能會導致商業言論的保護與不正當競爭規制發生沖突，因為以商業言論為表達形式的產品和服務推銷/廣告可能涉及公眾對環境、能源、經濟政策、醫療服務或安全的關切，其所保護的這些信息不會僅僅因為發言者是出于經濟動機，便自動地轉變為商業性信息。這種沖突的處理已不能依據不公平競爭法而必須依據憲法來考量，因為其涉及到的不是普通的經濟利益，而是可能涉及到重大的社會公共利益。對此，蘭多爾指出，盡管商業言論概念在廣告政策領域是比較清楚的，但商業言論在不正當競爭法領域的邊界仍是模糊的，這加大了錯誤分類的風險。采用廣義概念會使得商業言論實質上擴展到屬于不正當競爭法范圍的所有言論，而狹義的方法將商業言論限制為與不為公眾所關注主題有關的言論以及由競爭目的所促成的言論相并列。但迄今為止，介于廣義與狹義之間的關系仍未得到澄清（注：Maya Hertig Randall．Commercial speech under the EuropeanConvention on Human Rights：Subordinate or equal?6 Hum．Rts．L．Rev．53，p．85．）。
3．商業言論自由的有限性
（1）美國
在美國，早期商業言論并沒有受到第一修正案的保護（注：該案首次明確商業言論不受第一修正案保護，并在美國產生了深遠的影響，Valentine v．Chrestensen，316U．S．52（1942）。），因為商業言論充其量只是招徠生意或傳遞商業信息，它在產品市場和服務市場上只是市場經濟的組成部分，完全沒有滿足第一修正案所要求的通過表達自由達到的自我實現和自我統治的原則，理應排除在第一修正案的保護之外。[13]（P2－6）直到1976年的弗吉尼亞州醫藥委員會訴弗吉尼亞公民消費者評議會公司案（注：Virginia State Board of Pharmacy v．Virginia Citizens ConsumerCouncil，Inc．，425 U．S．748（1976）．），法院判決確立了一個有利于商業言論享受憲法保護的先例。但該判決并沒有說明商業廣告受到保護的范圍，也沒有為法院此后審理類似案件提供一種判斷標準。在1980年的中央哈德森電器公司訴紐約公共服務委員會案（注：Central Hudson Gas＆Electric Corp．v．Public Service Comm’nof New York，447U．S．557（1980）.）中，最高法院認為，相較于其他由憲法所保障的言論而言，商業言論得到的保護要少一些，并提出了判斷管制言論的措施是否合憲的四步檢驗法：第一，商業信息是否為誤導性的或涉及非法活動?如果是，那么它不受憲法的保護，而且可能遭到禁止。如果不是，第二，政府是否聲稱可以通過限制該言論獲得重大利益?第三，限制是否直接增進了這種利益?第四，限制是否沒有超過增進政府利益所需要的必要程度?如果后面三個問題的答案是肯定的，那么法院將支持對該內容真實的商業言論的限制。由于不正當競爭規制構成了商業言論的管制，因而，這一檢驗標準當然適用于不正當競爭法對商業言論的規制。
這種由聯邦最高法院來確定判斷標準，不僅與美國的判例法傳統有關，也與美國第一修正案的立法特色有關。《美國憲法》第一修正案規定：“國會不得制定法律……剝奪人民的言論或出版自由……”這一規定屬于“絕對保護措施”，它在確認言論自由的同時，并沒有對其在實際行使時所可能和應該受到的限制作出規定，容易導致搖擺于“絕對保護”和“任意限制”的兩極不能自拔。在美國最高法院審判實踐中就存在這種極端分裂：一種意見主張給言論自由概念所涵蓋的任何言論以絕對的保護；另一種意見基于實際發展的需要，主張在言論自由與其他同樣重要的利益發生沖突時作出利害權衡。但這種權衡由于沒有憲法指導之便，難免任意之嫌。[10]（P40）美國法院在商業言論是否受保護以及應受何種保護問題上的裁決，就證明了這一點。
（2）歐洲
與美國最高法院一度不愿意適用第一修正案保護商業言論不同，歐洲法院對于《歐洲人權公約》（以下簡稱《公約》）第10條適用于商業言論持肯定態度（注：）。其依據有二：第一，《公約》第10（1）條的語言絕沒有排除商業言論，而《公約》第10（2）條則賦予成員國在必要時有管制廣告的權力。第二，歐洲一體化——從一開始——主要是努力實現經濟一體化，[14]（P58）所以保護商業言論與歐盟的目的相符。
不僅如此，歐洲各國及歐盟也有著與美國不同的商業言論保護模式。在歐盟，各成員國基本上沒有違憲審查制度，僅德國建立了憲法法院制度。因而成員國中涉及到基本權利價值的爭議最終會提交到歐洲人權法院解決。歐洲人權法院則依據《公約》第10條規定來判斷商業言論能否受到保護。《公約》第10條規定：“人人皆有表達自由權。此權利應當包括持有意見的自由、接受和輸出信息和觀念的自由，不受公權干涉，不受疆界影響。該條不應當妨礙國家要求廣播、電視或影視實業獲得許可證。行使這些自由伴隨一定的義務和責任，故應當受制于一定的形式、條件、限制或刑罰。此類約束應該為法律所規定，為民主社會所必需，并且有利于國家安定、領土完整或公共安全，服務于防止秩序混亂或犯罪、維護健康或道德、保障其他人的名譽或權利、防止披露保密獲得的信息、或者維護司法的權威和公正無偏。”這一規定屬于“相對保護措施”，它首先強調正面確認言論自由，旨在界定什么是言論自由，或言論自由的范圍，同時又對言論自由進行反面限定，意在表述言論自由所應該受到的限制，也即如何行使言論自由，必須要遵守一定的底限。這種內容結構的合理性是顯而易見的，法院無需確認或區分什么是或不是受保護的言論自由，即不需要判定爭議行為是否屬于言論自由的范圍，而只需要判定對言論自由的某種限制是否正當。[10]（P40）雖然歐洲人權法院的判決具有先例必須遵循的作用，但迄今為止，歐洲人權法院所作的有關商業言論與不正當競爭案例的判決仍嚴格以《公約》第10條規定為依據的。歐洲人權法院據此確定的審查標準與美國也略有不同，其審查管制言論的標準有三條：1）必須是由法律規定，即可預見性；2）符合合法目的；3）在民主社會是必需的，即一種緊迫的社會需要。其中第三條標準是歐洲人權法院審查的重點。只有滿足這三個標準，才可以對商業言論進行限制。
由此可見，當不正當競爭規制構成對商業言論自由的限制時，歐美均是依據基本權利價值考量的方法來對不正當競爭規制進行憲法審查。憲法基本權利所確立的價值秩序，在不正當競爭規制的一般條款及其他構成要件的解釋中，具有非常重要的意義。[15]（P4）
二、不正當競爭規制與商業言論自由的平衡
不正當競爭邊界的模糊性與商業言論邊緣的非確定性，決定了平衡不正當競爭規制與商業言論自由之間沖突的復雜性。
綜觀歐美司法實踐，不正當競爭規制與商業言論自由之間的平衡大致遵循如下標準：
首先，依據不正當競爭法來判定該商業言論行為是否屬于不正當競爭規制的范圍，因而確定該言論的商業性質、意圖或效果是進行裁決的前提，但迄今為止沒有統一的標準和原則。如果該商業言論不屬于不正當競爭規制的范圍，則受憲法保護。
其次，如果該商業言論符合不正當競爭的構成要件，則依據憲法基本權利價值進行考量，如果該商業言論不涉及重大社會公共利益，則構成不正當競爭，須承擔相應法律責任；如果該言論事關其他重大社會公共利益，則該商業言論仍受到憲法保護。換言之，對商業言論的限制，需要有充分的重要的公共利益或第三人需要保護的利益理由為前提條件（注：BVerfG GRUR 2001，133－Benetton－Schockwerbung．）。
不正當競爭規制與商業言論自由之間平衡的前提是，首先應確定該言論是否屬于商業言論，而平衡的關鍵則是對該言論所包含的經濟利益與重大社會利益進行權衡，該言論所保護的經濟利益不僅是指表達者的經濟利益所得，也當然包含該言論指向的對象所遭受的經濟損失。如該言論所包含的經濟利益超過社會公共利益，則該商業言論表達行為將構成不正當競爭。反之，則應受保護。換言之，商業言論越追求經濟利益，其受保護的必要程度就越低；它對于影響公眾所關注問題的意見表達得越少，而為了自我利益目的而表達的意見越多，那么其受保護的必要程度也就越低。下文就歐美的相關判例展開具體分析：
（一）誤導性商業行為規制與商業言論自由
誤導性商業行為是目前為止最普遍的不正當商業行為之一。誤導行為是指以任何陳述的方式（包括概括性陳述），欺騙或很可能欺騙一般消費者原本不會作出的交易決定。誤導的概念既不限于固有的虛假陳述，也不限于實際上使消費者產生假象的陳述。而是認為，所考慮的表述很可能帶來誤導效果（注：《巴黎公約》第10條之2第（3）款第3項。）。甚至，連字面上正確的陳述也可能是欺詐性的。因此，在依《保護工業產權巴黎公約》第10條之2判定競爭行為是否正當時，并不受行為人營利動機的左右。[16]（P78－80）這使得誤導性商業行為規制的范圍甚廣，以陳述形式表現出來的具有誤導效果的商業言論行為則會受到不正當競爭法的規制，同時又會涉及到憲法上的商業言論自由。這時，就必須運用憲法基本權利所確立的價值秩序來對誤導性商業行為規制進行審查，才可能有效地平衡不正當競爭規制與商業言論自由之間的沖突。
1．Hertel（注：在本案中，申請人實施了一項食用微波烹飪的食品對人類影響的研究，該研究結論發表在一家Franz Weber雜志上，并用小報式的句子和與死亡有關的圖片來闡明該報告。瑞士家用電器制造和供應協會依據瑞士《聯邦不正當競爭法》對申請人提起了訴訟。商業法院發布一項禁止令阻止申請人陳述微波烹飪的食品有害于健康的觀點，申請人也被阻止在出版物上以及關于微波爐的公共言論方面使用死亡圖像，并根據《刑法典》第292條（監禁或罰款）和伯爾尼州的《刑事程序法典》第403條（5000瑞士法郎以上的罰款或者監禁，嚴重的可處一年以上）的規定予以處罰。瑞士聯邦法院支持該禁止令。申請人起訴該禁止令違反了《公約》第6、8、10條。歐洲人權法院以6票對3票的結果判決該禁止令違反了《公約》第10條。See Hertel v Switzer-land，（25181/94）28 E．H．R．R．534（1999）．）案在本案中，瑞士法院首先依據瑞士《聯邦不正當競爭法》來判斷赫托爾的言論是否構成不正當競爭。法院認為，任何主張科學自由的人都可以完全自由地在學術領域闡述他的知識。但涉及到競爭時，如果其觀點受到質疑，他就不可以聲稱真理是在他這一邊的。而且，該論文是用一種簡單化的和言過其實的方式來使用的，并對原告的經濟利益造成影響。因此，依據瑞士《聯邦不正當競爭法》第2條規定，赫托爾的言論屬于誤導性陳述，應該受到規制。由此可見，瑞士《聯邦不正當競爭法》的適用范圍非常寬泛。
在該案訴至歐洲人權法院后，歐洲人權法院也認為赫托爾所作的聲明應承擔類似于一種“競爭行為”的責任，應當屬于瑞士《聯邦不正當競爭法》的適用范圍。但歐洲人權法院依據上述檢驗標準主要對瑞士法院所裁定的禁止令進行了審查，認為該禁止令是法定的，符合合法目的，但“禁止令影響到大眾利益的爭論，如公共健康”。因此，必須“嚴格審查該有爭議的措施是否與其追求的目的合乎比例”。它認為，赫托爾所傳播的言論對微波爐在瑞士的銷售有潛在不良影響，但這種不良影響卻無法準確計算。瑞士法院是基于對銷售遭受到的可想象后果來作出判決。缺乏可準確計算的損失對歐洲人權法院審查該禁止令措施是否是必需的具有決定性的作用，而且，赫托爾的言論是否影響到經濟領域并不明確。這事實上導致了對他作品的審查。因此，這些限制措施在民主社會不是必需的，違反了《公約》第10條。
在本案中，瑞士不正當競爭規制的寬泛性直接導致了不正當競爭規制與《公約》第10條所規定的商業言論自由發生沖突。雖然赫托爾的言論具有誤導的效果，但由于赫托爾的言論涉及到社會大眾的公共健康，歐洲人權法院最終依據基本權利價值考量的方法裁定該禁止令損害《公約》所規定的商業言論自由。
本案是一個轉折點，意味著歐洲人權法院正在克服其先前的保守做法，開始認為自己有能力解決以前所回避的不正當競爭法問題，[17]（P306）今后將會積極介入到涉及到商業言論自由的不正當競爭糾紛之中。
2．R．M．J．（注：該案涉及到密蘇里州最高法院的一項有關嚴格限制律師發布廣告的規則。該廣告包含某些為密蘇里州最高法院規則所不承認的信息，以及不符合該規則所確定的類型目錄。See R．M．J．，455 U．S．191（1982）。）案在該案中，美國最高法院運用了Hudson標準對不正當競爭規制進行了審查：首先，必須判定該表達是否受第一修正案保護。該商業言論，至少必須是合法活動，并且不是引人誤導的。其次，還要追問所謂政府利益是否巨大。如果兩個問題的回答都是肯定的，我們必須判定該規制是否直接增進了所謂的政府利益，以及較之服務該利益的必要性而言，該規制增進該利益的范圍是否更為廣泛。法院最后判定，律師的表達受第一修正案保護，因為它涉及到的是合法活動，而且不是引人誤導的。在禁止的真實廣告上并不存在重大的州政府利益。因此法院沒必要運用Hud-son審查標準的第三和第四步。
3．Gordon（注：本案訴訟由戈登與布里奇科學出版社和哈伍德學術出版社提起，源于1980年代后期在美國物理研究所和美國物理學會公告上出現的兩篇文章。由物理學家亨利·巴斯切爾所做的該研究報告依據參考其規模的定價和其文章被引用的頻率，對200個雜志進行了排名。由于戈登與布里奇科學出版社和哈伍德學術出版社出版的幾個雜志排名墊底。排名墊底的公司依據《蘭哈姆法》對美國物理研究所和美國物理研究學會提起了訴訟，認為這兩篇文章是“玩世不恭的宣傳”，違反了反虛假廣告法。See Gordon＆Breach Science Publisher v．American Institute of Physics，859 F．Supp．1521（S．D．N．Y．1994）．）案在該案中，由于美國沒有專門的不正當競爭法，對不正當競爭的規制主要是通過審查《蘭哈姆法》第43（a）條的規定來解決涉及不正當競爭法和言論自由問題。在適用《蘭哈姆法》第43（a）條規定之前，法院首先確定了這一言論是否屬于商業性質（注：Bad Frog Brewery Inc．v．New York State Liquor Auth．，134 F．3d 87（2d Cir．1998）．）：雖然美國法院有關商業言論的定義受到限制并且不是始終如一的，但在本案中，該研究的發表相當于是一個對重大公共問題的學術檢討而非商業言論。由于該研究事關重大的公共利益，該研究報告應受到第一修正案保護。然而，法院還是特別指出，如果該研究報告另作他用——如在圖書館會員會議上的講義和其他形式的宣傳——則是商業言論，法院仍可能判決該排名具有誤導性，且不涉及重大公共問題，將因此屬于虛假廣告。
此外，在Krone（注：Krone Verlag GmbH＆Co KG（no．3）v Austria 2003－XII 91，39 EHRR 42（2004）．）案中，歐洲人權法院評估了該限制措施的合比例性，認為該禁止令“過于寬泛，損害了價格比較的實質”，成員國法院沒有充分說明申請人“今后發布比較價格廣告的可能性”。因此，該禁止令違反了《公約》第10條。在Coca（注：該案涉及禁止完全合乎事實的廣告，該廣告僅限于說明申請人名字、作為律師的資格、地址及電話號碼，。See Casado Coca v SpainA 285（1994）．）案中，歐洲人權法院也判定該禁止令違反了表達自由，認為《公約》第10條不能依據“僅僅是合理的”理由，而應是“相關的和充分的”理由而受到限制。
由此可見，鑒于誤導性商業行為規制的寬泛性所導致的與商業言論自由之間的沖突，歐美首先依據不正當競爭規則來判定該言論是否屬于商業言論以及是否具有誤導性，重點是依據憲法基本權利價值的考量規則對商業言論是否涉及到公共利益作嚴格的審查。如果該商業言論涉及到重大公共利益，則對該商業言論賦予憲法保護；反之，則被判定為誤導性的不正當競爭行為。
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