[ 蔡祖國 ]——(2012-3-1) / 已閱23210次
（二）毀譽(yù)行為規(guī)制與商業(yè)言論自由
毀譽(yù)（或誹謗）常被定義為和競爭者有關(guān)的可能損害其商譽(yù)的各種虛假陳述。與誤導(dǎo)相同的是，毀譽(yù)行為試圖用不正確的信息引誘消費者。與誤導(dǎo)不同的是，毀譽(yù)行為不是通過對某人自己產(chǎn)品的虛假或欺騙陳述，而是通過對其競爭者及其產(chǎn)品與服務(wù)的不真實的中傷來達(dá)到目的。所以，毀譽(yù)行為始終包含對一特定商人或一特定類型商人的直接攻擊，但其后果超出預(yù)定目的：由于對競爭者及其產(chǎn)品散布不正確的信息，消費者也容易受傷害。當(dāng)競爭者詆毀他人商譽(yù)時，將構(gòu)成毀譽(yù)規(guī)制的對象。由于這種詆毀或批評多以商業(yè)言論的形式表現(xiàn)出來，如果這種詆毀或批評事關(guān)重大公共利益，也必須在憲法范圍內(nèi)對毀譽(yù)行為規(guī)制進(jìn)行審查。
1．Markt（注：在該案中，歐洲人權(quán)法院必須要對強(qiáng)加于申請人的罰款進(jìn)行評估。該申請人是一家出版企業(yè)，旨在保護(hù)面臨著大型銷售企業(yè)競爭的小型和中小型零售企業(yè)的利益，該申請人在其每周新聞報道中發(fā)表了一篇文章，批評一家英國郵購公司的商業(yè)行為。See Markt internVerlag GmbH and Klaus Beermann v Germany，12 EHRR 161（1990）．）案該案是歐洲人權(quán)法院最富有爭議的商業(yè)言論案例。在該案中，德國法院首先依據(jù)不正當(dāng)競爭規(guī)則對該申請人的商業(yè)言論行為進(jìn)行了判定。法院認(rèn)為，雖然申請人不是該英國公司的競爭對手，但其發(fā)表文章的行為屬于1909年《不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制范疇，因為該行為客觀上不利于該英國公司，而是有利于其競爭對手。其完全站在小型和中小型零售企業(yè)利益的立場上，而非作為純粹的新聞機(jī)構(gòu)行事。但歐洲人權(quán)委員會不贊同德國法院的裁決，強(qiáng)調(diào)指出，必須要對“一邊是競爭者發(fā)布的廣告與另一邊是新聞媒體所告知的信息之間”進(jìn)行區(qū)分。如果不進(jìn)行這種區(qū)分，《公約》第10條保護(hù)的作用將會十分有限（注：Ibid．markt intern Verlag GmbH and Beerman v Germany，Commission Report of 18 December 1987，at para．251．）。
不過，歐洲人權(quán)法院不同意歐洲人權(quán)委員會的意見，而是尊重德國法院在不正當(dāng)競爭領(lǐng)域的裁量。法院首先判定，該出版物并沒有作為一個整體直接針對公眾，而是影響到有限的傳遞商業(yè)信息的商人，其具有商業(yè)性質(zhì)。同時，歐洲人權(quán)法院將其審查重點限定在依據(jù)國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)采取的限制措施是否具有合比例性這一問題上，認(rèn)為國內(nèi)法院的判決“權(quán)衡了競爭利益”。因此，“即使某出版物是真實的，描述的是實際情形，仍可能會在某種情形下被禁止”。
但該判決頗有爭議。在該案中，經(jīng)濟(jì)利益抗辯似乎是判斷該表達(dá)屬于商業(yè)言論的決定性因素。但申請人并非英國公司的競爭對手，而是旨在增進(jìn)其成員的經(jīng)濟(jì)利益，其主要動機(jī)旨在改善中小零售商與大企業(yè)之間的競爭關(guān)系。歐洲人權(quán)法院在該案中的判決似乎意味著言論的商業(yè)動機(jī)必然使后者不會追求公眾利益。這種方法導(dǎo)致了一個過于寬泛的商業(yè)言論概念，因為大多數(shù)表達(dá)不具有自利性。[2]（P74－75）事實上，任何特定利益的表達(dá)，包括經(jīng)濟(jì)利益，都不可以作為將出版物排除出言論自由范圍的理由，民主進(jìn)程有賴于各種利益群體的相互作用，經(jīng)濟(jì)利益的表達(dá)在這一環(huán)境中是重要的（注：該案同樣涉及到依據(jù)1909年《德國不正當(dāng)競爭法》所科處的罰款。有爭議的是一則申請人向其前雇主的客戶發(fā)出的通函，該函的有兩重目的：一方面，它試圖駁斥對其職業(yè)信譽(yù)的攻擊，并澄清其被開除的情況；另一方面，它包含著旨在教唆其前雇主的客戶的陳述。SeeMarkt intern Verlag GmbH and Klaus Beermann v Germany，12 EHRR 161（1990），at para．203．）。然而，該案判決表明，在商業(yè)言論所涉及的利益并非重大公共利益，而是僅僅涉及到消費者、市場參與者利益這種一般性的社會利益時，歐洲人權(quán)法院仍傾向于不正當(dāng)競爭規(guī)制，而不是保護(hù)商業(yè)言論自由。
2．Barthold（注：該案涉及到一名獸醫(yī)，該獸醫(yī)在漢堡一家雜志受訪時批評了缺乏夜間緊急獸醫(yī)服務(wù)，并順便提到他的名字和職業(yè)。在參考獸醫(yī)研究所提供的材料后，地方商人協(xié)會獲得一項針對巴托爾德（Barthold）的禁止令，禁止其向新聞記者重復(fù)先前受訪時所談?wù)摰娜魏蝺?nèi)容。違反該禁止令一次可能導(dǎo)致最高至50萬德國馬克（大約28萬美元）的罰款或者最高6個月的監(jiān)禁。Barthold v Germany，7 EHRR 383（1985）．）案和Stambuk（注：Stambuk v Germany，37 EHRR 42（2003）．）案在Barthold案中，歐洲人權(quán)法院已經(jīng)在一個較早的Barthold案中裁決違反了該公約。通過運用前述三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，上訴法院的介入很明顯構(gòu)成了一個“公共權(quán)力干涉”，承認(rèn)該措施的阻止不正當(dāng)競爭的法定目標(biāo)也是合法的。然而，至于該措施是否是必需的，歐洲人權(quán)法院在考慮原告言論的性質(zhì)后，裁定該措施與所謂的損害不成比例，該言論依據(jù)其性質(zhì)而不是信息以及巴托爾德已經(jīng)解釋的問題的事實性，其主要不是廣告。
Stambuk案也涉及到另一篇文章，該文討論了眼科醫(yī)生新激光手術(shù)技術(shù)的文章，并將這種新技術(shù)的成功與申請人的經(jīng)驗與專業(yè)知識聯(lián)系起來。
歐洲人權(quán)法院強(qiáng)調(diào)指出，上述兩案例中的文章均涉及到公共利益，其內(nèi)容是一個整體，因而不可能將有利于申請人的陳述與該刊物的其它部分分離開來。歐洲人權(quán)法院采用了綜合分析的方法，認(rèn)為在這兩個案例中該文章的廣告效果完全是次要的，并進(jìn)行了嚴(yán)格的審查，拒絕將該出版物視為商業(yè)言論。
3．Fur Trade（注：在該案中，原告從事皮毛貿(mào)易，而被告屬于毛皮動物保護(hù)協(xié)會。該協(xié)會用各種各樣的海報和宣傳小冊子以及帶有很多血的狐皮裝飾了一家煙草店。一張海報用“親愛的夫人是如何喜歡她的毛皮”來這樣的詞語顯示浣熊?“懸掛在展廳的標(biāo)語寫著：“穿皮革是濫殺動物的共犯!”“穿皮革的人的良心有問題!”以及其他類似的措辭，以及在一個商品交易會上，采用普通詞語表達(dá)的許多言論和標(biāo)語都指出了動物死亡時遭受到的折磨、痛苦和恐懼。原告提出了禁止令訴訟，被告則依據(jù)憲法所保障的言論自由權(quán)和自由貿(mào)易權(quán)作為抗辯。SeePeter Poch，Case Comment：Austria：Unfair competition－distinction between idealistic activities and ones involving a commercial aspect．E．I．P．R．1996，18（12），D350．）案該案涉及到抗議通過皮毛貿(mào)易虐待動物的口號和言論是否等同于不正當(dāng)競爭這一問題。在該案中，澳大利亞最高法院首先將協(xié)會的行為和言論區(qū)分為只為理想的原因而為的行為和言論與促進(jìn)個別交易者經(jīng)濟(jì)利益的行為和言論。并指出，有必要在各種利益之間保持平衡。在本案中，動機(jī)明顯被理想的目標(biāo)所控制，因而不會促進(jìn)具體的皮毛交易。在這種情況下，言論自由權(quán)一般勝過對皮毛交易的潛在危害。如果這些理想性的活動與宣傳競爭者皮毛交易的產(chǎn)品混合在一起，也可以適用反不正當(dāng)競爭法的一般規(guī)則。這些言論在各方面都必須是真實的，不能以言論自由或貿(mào)易自由來作為污蔑的擋箭牌。由于該協(xié)會是積極參與該商品交易會和時裝表演的組織和表演，而且還參與了宣傳皮革的言論和行為，該言論被發(fā)現(xiàn)是不準(zhǔn)確的，因為并非所有的動物都遭受折磨或被痛苦地殺死。如果僅僅是因為理想性因素，那么即使是挑釁性的語言也可以容忍，但如果該挑釁性標(biāo)語涉及具體的商業(yè)利益，則不應(yīng)該被容許。因此，它不能主張憲法權(quán)利的抗辯。在該案判決中，澳大利亞最高法院首次清晰指出了明確享有言論自由權(quán)的行為與混合商業(yè)利益的理想活動二者之間界限的相關(guān)因素。該案仍因其規(guī)則相當(dāng)明確而受到歡迎。
此外，在Jacubowski（注：Jacubowski v Germany，19 EHRR 64（1995）．）案中，歐洲人權(quán)法院雖然認(rèn)為申請人的通函不屬于商業(yè)言論，但指出，已經(jīng)評估此案的所有三個國內(nèi)法院認(rèn)為該通函的目的是為了教唆新聞社的客戶。但歐洲人權(quán)法院重申了國內(nèi)裁量在像不正當(dāng)競爭這樣復(fù)雜而又頻繁波動的領(lǐng)域特別重要。基于此，歐洲人權(quán)法院將其審查限制在國家措施“在原則和比例上是否是合理的”這一問題上，并尊重成員國的裁量，裁決該罰款沒有違反《公約》第10條。而在SRG（注：SRG v Switzerland，28 EHRR 534（1999）．）案中，歐洲人權(quán)法院沒有繼續(xù)在Hertel案中所采用的推理，而是強(qiáng)調(diào)了該表達(dá)是在商業(yè)環(huán)境中作出的這一事實，反對阻止播放通過挑選出市場領(lǐng)導(dǎo)者的產(chǎn)品來說明多成分止痛藥副作用的電視節(jié)目的禁止令，宣布該請求不予受理，因為“已經(jīng)考慮到了成員國的裁量權(quán)，以及國內(nèi)法院平衡各種不同利益的謹(jǐn)慎”。
由此可見，當(dāng)毀譽(yù)行為規(guī)制涉及商業(yè)言論自由時，依據(jù)憲法基本權(quán)利價值進(jìn)行考量仍是解決二者沖突的關(guān)鍵所在。但與誤導(dǎo)行為規(guī)制和商業(yè)言論自由之間的沖突相比，對商業(yè)言論所涉及到的公共利益要求更高，必須涉及到重大社會公共利益，而且即使是真實的商業(yè)言論也可以對其進(jìn)行不正當(dāng)競爭規(guī)制。
（三）其他不正當(dāng)競爭行為規(guī)制與商業(yè)言論自由
除了上述不正當(dāng)競爭行為外，許多其他行為，如侵犯商業(yè)秘密、不當(dāng)利用他人成果、比較廣告、干擾廣告、利用恐懼心理、不當(dāng)施加心理壓力、不當(dāng)促銷等，已被法院認(rèn)定為不公平競爭行為，并且愈來愈多地成為法律規(guī)制的對象。其規(guī)制方式大多運用不公平競爭法的一般條款來加以保護(hù)。但由于該一般條款的開放性不免導(dǎo)致該規(guī)制與商業(yè)言論發(fā)生沖突，下述兩個案例不僅證實了這種沖突的存在，而且也顯示了歐美在處理這種沖突時不同的應(yīng)對策略。
1．Benetton（注：Benetton公司案是一個利用驚嚇廣告來進(jìn)行不正當(dāng)干擾的典型案例。在該案中，德國《星》雜志刊登了貝納通公司（Benetton）的三幅圖片廣告。一個廣告畫面顯示著一只鴨子漂浮在流動的石油上，另一個廣告畫面顯示著第三世界不同年齡層次的孩子們在艱苦的工作，第三個廣告由一個照片組成，照片上是一個裸體的男人，其背后寫著“艾滋病”。每一個圖片都鑲在綠色的邊框中，上面寫著“貝納通的組合色”。但這些廣告不久便引發(fā)了許多爭議。德國反不正當(dāng)競爭協(xié)會總部請求《星》雜志不再刊登這幾幅廣告遭拒絕后，向州法院起訴，后訴至聯(lián)邦最高法院后，聯(lián)邦最高法院作出兩項判決支持了反不正當(dāng)競爭協(xié)會總部的訴訟請求，禁止《星》雜志再刊登這幾幅廣告。隨后，《星》雜志向聯(lián)邦憲法法院提出憲法訴訟請求，稱雜志刊登廣告的行為屬于新聞自由范圍，且這幾幅廣告盡管令人不快，并不至于構(gòu)成不正當(dāng)競爭。聯(lián)邦憲法法院最終裁決該言論及行為受《德國基本法》第5（1）條保護(hù)。BVerfG GRUR 2001，170－Benetton－SchockwerbungⅠ．）公司案該案是一個利用驚嚇廣告來進(jìn)行不正當(dāng)干擾的典型案例。在該案中，德國聯(lián)邦最高法院首先依據(jù)不正當(dāng)競爭法認(rèn)定了廣告的性質(zhì)：雖然廣告既是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的競爭手段，又是一種表達(dá)觀點與思想的載體，具有雙重性，但該廣告具有作為有商業(yè)利益企圖的競爭性手段的性質(zhì)。“根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第1條規(guī)定，這樣的廣告行為是不被允許的：藉由對人類或動物嚴(yán)重苦難的描述，喚起同情的感覺，同時在無符合事理的動機(jī)下，充分利用此項感覺達(dá)成競爭目的；而在其實際操作中，廣告主把自己扮演成與受其害者相同的角色，借此使消費者對其名稱與商業(yè)行為產(chǎn)生認(rèn)同。”因此，法院裁定，利用公眾同情心謀取商業(yè)利益競爭的廣告違反了一般條款，屬于不正當(dāng)競爭（注：BGH GRUR 1995，597–Kinderarbeit；lverschmutzte Ente1995，601－H．I．V．POSITIVEⅠ．）。然而，聯(lián)邦憲法法院則從基本權(quán)利和自由的角度出發(fā)，認(rèn)為不能僅因媒體編輯以外的受眾對該廣告的不愉快反應(yīng)，而對一項憲法保護(hù)的基本自由進(jìn)行限制，并裁決這些照片屬于意見自由（《基本法》第5條第1款第1句）基本權(quán)利的保護(hù)范疇（注：BVerfG GRUR 2001，172－Benetton－SchockwerbungⅠ．）；禁止這些照片無法律理由；雖然反不正當(dāng)競爭法一般條款也屬于憲法規(guī)定的基本法律，而且以合法的方式保護(hù)競爭者、消費者及社會公眾的利益，然而在該案中對這些利益受到的侵害并不明顯，聯(lián)邦最高法院的判決侵害了雜志社的意見自由基本權(quán)利（注：BVerfG GRUR 2001，443－Benetton－SchockwerbungⅡ．）：如果僅僅因為商業(yè)廣告的自我利益目的就禁止它選擇人類苦難作為主題，那么現(xiàn)實生活中的大部分的主要問題，一開始就不能成為普遍存在的、對于人類的世界觀、價值觀有著顯著影響的廣告世界的主題。
Benetton案判決在德國產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。此后，聯(lián)邦憲法法院多次作出類似的判決結(jié)果：專業(yè)法院的判決侵害了廣告行為人的意見自由基本權(quán)利（注：BVerfG WRP 2001，1160－Therapeutischequivalenz；BVerfGNJW 2002，1187－Tier－und Artenschutz；BVerfG WRP2003，277－JUVE－Handbuch．）。
雖然聯(lián)邦憲法法院的新近判決，根據(jù)意見自由基本權(quán)利為廣告提供了更廣泛的保護(hù)，但是不能據(jù)此得出結(jié)論：對于每一個個案都需要依據(jù)基本權(quán)利進(jìn)行審查。民事主體的利益沖突通常已經(jīng)通過成文法規(guī)范或法官法發(fā)展的案例群規(guī)范進(jìn)行了調(diào)整。[18]（P268）這些規(guī)范規(guī)定得越詳細(xì)，那么在個案中就越少需要利益平衡。在個案中必須進(jìn)行基本權(quán)利審查及基本權(quán)利平衡主要存在于兩種情況：第一，對于將要適用的反不正當(dāng)競爭法的成文法或法官法的規(guī)范的合憲性存在疑問。第二，規(guī)范存在很大的不確定性，即將要適用的反不正當(dāng)競爭法的成文法或法官法的規(guī)范給法官留下了很大的評價空間，或根本不存在。
2．DVD－CCA（注：在該案中，原告起訴被告侵犯其所擁有的DeCSS商業(yè)秘密。初審法院發(fā)布了禁止令，禁止被告在他們的網(wǎng)站或其他地方公布或除此之外其他方式披露或發(fā)布DeCSS程序、CSS的萬能鑰匙或運算法則，或從這個專有信息中得到的任何信息。但上訴法院認(rèn)定，DeCSS是一個能表達(dá)思想內(nèi)容的作品，被告在其主辦的網(wǎng)站上公布該程序，這是一個在第一修正案范圍內(nèi)的純粹言論問題，從而推翻了審判法院發(fā)布的臨時禁止令。但加州最高法院恢復(fù)了臨時禁止令。DVD CopyControl Ass’n v．Bunner，75 P．3d 1，20（Cal．2003）．）案有趣的是，對于商業(yè)秘密的保護(hù)，不公平競爭法并未專門列舉范例，而是呈現(xiàn)出用一般條款明確保護(hù)商業(yè)秘密的發(fā)展趨勢。對商業(yè)秘密的保護(hù)多出現(xiàn)在有關(guān)雇傭合同/競爭關(guān)系的環(huán)境中，但該案卻是一種例外，不僅與上述環(huán)境無關(guān)，而且涉及到更廣泛的公共利益。該案的最終判決更是引起了軒然大波。
商業(yè)秘密本質(zhì)上屬于信息，因而其保護(hù)的邊界與信息的自由表達(dá)之間存在著不確定性。該案不僅涉及到CSS是否屬于商業(yè)秘密。以及是否系盜用，更涉及言論自由與商業(yè)秘密保護(hù)之爭。加州最高法院依據(jù)《加州商業(yè)秘密法》認(rèn)定CSS屬于商業(yè)秘密，因為原告已經(jīng)采取了保密措施；而且能證明CSS商業(yè)秘密為不正當(dāng)竊取，并在DeCSS程序中所披露，被告知道或應(yīng)當(dāng)知道獲得此商業(yè)秘密的方式是不正當(dāng)?shù)摹Ｗ詈螅ㄔ哼�審查了商業(yè)秘密法與憲法第一修正案的相互關(guān)系，在確定計算機(jī)代碼屬于憲法第一修正案所稱言論的范疇后，確定了適當(dāng)?shù)倪m用臨時禁止令的審查標(biāo)準(zhǔn)，將禁止令分為基于內(nèi)容的禁止令和非基于內(nèi)容的禁止令。基于內(nèi)容的禁止令應(yīng)采用更高的審查標(biāo)準(zhǔn)，而內(nèi)容中立的禁止令則采用較低的審查標(biāo)準(zhǔn)。法院在此案中采用了較低的審查標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為CSS算法和DeCSS不會事關(guān)公共重要利益，也不會是公眾關(guān)注的焦點，因為CSS與DeCSS中所包含的信息“僅僅為技術(shù)信息”，僅有計算機(jī)編碼愛好者才會對其表達(dá)的內(nèi)容感興趣，而商業(yè)秘密則純粹是私人所關(guān)注的東西。因此最終裁決該禁止令沒有違反第一修正案。
本案一經(jīng)判決即引起了軒然大波。有學(xué)者指出，法院認(rèn)定CSS及有關(guān)商業(yè)秘密具有純粹技術(shù)性，否定了計算機(jī)加密技術(shù)愛好者將該信息視為表達(dá)性質(zhì)的重要性。而且，在DeCSS源代碼和相關(guān)程序以及算法中也存在著強(qiáng)大的全球公共利益和關(guān)注。[19]（P285－286）
本案判決與先前的一些判決也不相符。在Proc-Tor（注：Proctor＆Gamble Co．v．Bankers Trust Co．，78 F．3d 219（6thCir．1996）．）案、Oregon（注：State of Oregon ex．Sports Management News，Inc．v．Nachti-gal，921 P．2d 1304（Or．1996）．）案和Ford（注：Ford Motor Co．v．Lane，67 F．Supp．2d 745（E．D．Mich．1999）．）案中，美國第六巡回法院、俄勒岡州最高法院和聯(lián)邦地區(qū)法院均判定所課予的禁止令是對言論的不合憲的先行制止。特別是，三個案件中所涉及到的公共利益較之本案更少引起公眾關(guān)注。[19]（P286）本案判決表明，在加州發(fā)現(xiàn)商業(yè)秘密和技術(shù)信息含有公共利益的門檻仍然非常高，Bunner案判決在商業(yè)秘密判例與第一修正案之間創(chuàng)造出了一種懸而未決的緊張關(guān)系。[19]（P288）而且，本案判決也印證了在不正當(dāng)競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由的平衡上，至今仍不存在統(tǒng)一的原則和標(biāo)準(zhǔn)，商業(yè)言論自由與不正當(dāng)競爭規(guī)制之間的空間仍有待進(jìn)一步“粘合”。
三、歐美立法與司法實踐對我國的啟示
綜觀歐美實踐，雖然在不正當(dāng)競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由之間尚未形成明確而又統(tǒng)一的“粘合”原則和標(biāo)準(zhǔn)，但我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)某些共同的做法或發(fā)展趨勢。
（一）歐洲法院和美國最高法院在涉及到對商業(yè)
言論進(jìn)行限制時，面臨著許多類似的問題，而且至今尚未對商業(yè)言論進(jìn)行準(zhǔn)確的界定，但歐美最終形成了在某種程度上相似的限制規(guī)則，[20]（P268）均對商業(yè)言論賦予有限度的保護(hù)，即只有在商業(yè)言論涉及到公共利益時才是符合憲法保護(hù)的要求，即較之于不正當(dāng)競爭規(guī)制所保護(hù)的經(jīng)濟(jì)利益，商業(yè)言論所涉及到的公共利益要重要得多。
（二）歐美特別是歐盟各成員國已制定了較為具體化的不正當(dāng)競爭法，美國也通過適用蘭哈姆法有關(guān)規(guī)定形成了一套判例規(guī)則，這為不正當(dāng)競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由的平衡提供了基本的處理規(guī)則。因為只有在規(guī)范存在很大不確定性時，即將要適用的反不正當(dāng)競爭法的成文法或法官法的規(guī)范給法官留下了很大的評價空間，或根本不存在才會必須對個案進(jìn)行基本權(quán)利審查及基本權(quán)利的平衡。如果沒有較為具體的不正當(dāng)競爭規(guī)則，有關(guān)不正當(dāng)競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由之間的不確定性可能會導(dǎo)致更為復(fù)雜的問題。
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