[ 張明楷 ]——(2012-4-9) / 已閱86837次
關鍵詞: 偶然防衛；類型；行為無價值論；結果無價值論
內容提要: 討論偶然防衛具有重要的理論價值；行為無價值論的既遂說，實際上是主觀主義的觀點，理由存在缺陷；行為無價值論的未遂說，出現了“偶然防衛雖然違法但在行為當時必須允許”、“偶然防衛在行為當時應當允許但事后應當受到處罰”等諸多無法克服的矛盾現象，并不可取；結果無價值論的未遂論，忽視了偶然防衛的危險判斷與一般故意行為的危險判斷的區分，結論存在疑問；結果無價值論的二分說，得出了偶然防衛者的法益因為缺乏防衛意識而喪失的不當結論，并不可采；結果無價值論（防衛意識不要說）的無罪說，首尾一貫、結論妥當、根據充分。
真實的偶然防衛案件可謂千年難遇，討論偶然防衛并不具有明顯的現實意義。但是，從理論上說，對偶然防衛的處理結論，是判斷一位學者是行為無價值論者還是結果無價值論者的試金石。另一方面，如果行為無價值論對偶然防衛的處理不妥當，就表明行為無價值論本身存在疑問，反之亦然。
一般來說，偶然防衛是指行為人客觀上針對正在進行的不法侵害實施了防衛行為，但主觀上沒有防衛意識。偶然防衛可以分為緊急救助型的偶然防衛與自己防衛型的偶然防衛。前者如，乙故意（過失或者意外）殺害了丙，事實上丙當時正在故意殺害丁。乙的行為保護了丁的生命，但乙對丙正在殺害丁的事實卻一無所知。后者如，B故意（過失或者意外）殺害了C，實際上C當時正在對B實施故意殺人行為，但B對此并不知曉。{1}
對于偶然防衛，刑法理論上存在如下處理意見：①部分行為無價值論者認為，正當防衛的成立要求防衛意識（主觀的正當化要素），偶然防衛缺乏防衛意識，因而成立犯罪既遂（行為無價值論的既遂說）。②部分行為無價值論者（也可謂二元論者）認為，正當防衛的成立要求防衛意識，偶然防衛造成了正當的結果，缺乏結果無價值，但存在行為無價值，因而成立犯罪未遂（行為無價值論的未遂說）。③部分結果無價值論者認為，正當防衛的成立雖然不要求防衛意識，但偶然防衛是由于偶然原因沒有造成法益侵害結果，因而具有造成法益侵害的危險，故成立犯罪未遂（結果無價值論的未遂說）。④部分結果無價值論者認為，緊急救助型的偶然防衛屬于正當防衛，自己防衛型的偶然防衛成立犯罪未遂（結果無價值論的二分說）。⑤部分結果無價值論者認為，正當防衛的成立不要求防衛意識，偶然防衛成立正當防衛（結果無價值論的無罪說）。{2}
顯然，各種不同觀點的分歧，主要表現在三個方面：首先，正當防衛的成立是否需要防衛意識？行為無價值論者采取防衛意識必要說；結果無價值論者采取防衛意識不要說。其次，如何判斷行為的危險？亦即，偶然防衛行為是否具有侵害法益的危險？行為無價值論的未遂說與結果無價值論的未遂說，都可能得出肯定結論；但結果無價值論的無罪說則得出了否定結論。最后，違法性的實質是什么？換言之，阻卻違法性的實質根據是什么？這是行為無價值論與結果無價值論的根本分歧所在。{3}筆者是結果無價值論者，反復論述過違法性的實質是法益侵害，也對危險的判斷發表過自己的看法，{4}故本文主要在偶然防衛的具體范圍內，對前四種觀點及其理由展開分析與批判，從而肯定結果無價值論的無罪說的合理性。
一、行為無價值論的既遂說
（一）德日的學說
在德國，只有極個別學者主張偶然防衛成立犯罪既遂。其理由是，將偶然防衛當作未遂犯處罰，脫離了真實性的基礎，因為只要“行為人實現了某一不法行為的主、客觀要件”，造成了“符合構成要件的結果”，就排除了未遂的存在。{5}
但是，這種學說在德國已經喪失了影響力。因為構成要件是違法類型，為結果無價值奠定基礎的不是形式上的構成要件結果，而是不法結果。偶然防衛雖然侵害了不法侵害者的利益，但是，由于不法侵害者當時處于被防衛的狀態，偶然防衛行為客觀上保護了無辜者的法益，因而缺乏不法結果，即使根據行為無價值論的觀點，也不能成立既遂犯。{6}
在日本，采取行為無價值論的既遂說的學者有大谷實、大塚仁等教授。大谷實教授提出的理由是：“第一，刑法中的行為由主觀要素與客觀要素組成，即使在防衛行為中，這一點也應是當然的前提，與主觀的違法要素被作為犯罪成立條件相對應，應當承認主觀的正當化要素。第二，如果將明顯出于犯罪意圖而實施的、引起了行為人所預想的結果的攻擊行為認定為正當防衛，就會保護不法者，違反通過法的確證以維護社會秩序的正當防衛的宗旨。因此，在偶然產生防衛結果的場合（偶然防衛）……因為缺乏防衛意識而不應當認定為正當防衛。第三，應當認為，《刑法》第36條所使用的‘為了’防衛權利的文言，表明了必須有防衛意識的旨趣……必要說的一種觀點認為，既然客觀上滿足正當防衛的要件，就不存在結果無價值，由于缺乏防衛意識，具有行為無價值，故成立未遂犯。但是，由于阻卻違法性的對象是符合構成要件的事實整體，將行為與結果分開評價是不合適的。因此，既然站在必要說的立場，一般就應主張成立既遂犯。”{7}大塚仁教授提出的理由與此完全相同。{8}
本文對上述觀點與理由提出以下反對意見。
第一，犯罪是符合構成要件的違法且有責的行為；在中國傳統刑法學的語境下，犯罪是主客觀相統一的行為。但是，主客觀相統一只是對犯罪行為的要求，而不是對非犯罪行為的要求。換言之，不能認為，不構成犯罪的行為，也必須是主客觀統一的。否則，那些因為沒有實現主客觀統一的行為，就既不是犯罪行為（因為沒有實現主客觀統一），也不是非犯罪行為（也因為沒有實現主客觀統一）。這是難以被人接受的。“刑法中的行為由主觀要素與客觀要素組成”這句話，只是相對于犯罪行為才成立。刑法規定的阻卻犯罪成立的行為，并不必然由主觀要素與客觀要素組成。例如，沒有故意、過失的意外事件致人死亡時，也可謂刑法中的行為（我國《刑法》第16條規定了這種行為），但并不是由主觀要素與客觀要素組成的。同樣，正當防衛行為不是犯罪行為，當然不要求主客觀相統一。、因此，以成立犯罪要求主觀的違法要素為由，認為成立正當防衛也必須具備主觀的正當化要素的觀點， 并不妥當。退一步而言，即使將防衛意識當作正當防衛的要件，充其量也只能說不具有防衛意識的行為不成立正當防衛，而不能直接得出該行為成立犯罪既遂的結論。
第二，偶然防衛人雖然在主觀上出于犯罪意圖，引起了其預期的結果，但是，偶然防衛的結果卻是刑法允許的結果。因為結果是否被刑法所允許，只能進行客觀的判斷，不以導致結果的行為人的意圖好壞為轉移。例如，在Y的生命處于緊迫的危險之中時，即使X出于犯罪意圖，但只要X的行為客觀上保護了Y的生命，就不能認定X的行為造成了壞的結果。再如，甲出于防衛意識攻擊正在不法殺丁的丙，保護了丁的生命時，其結果當然被法律所允許；同樣，乙偶然防衛攻擊正在不法殺丁的丙，保護了丁的生命時，不能因為乙具有犯罪意圖，就否認該結果是法律允許的結果。在客觀結果完全相同的情況下，僅因行為人的意圖不 同就對結果做出不同評價，實際上是出于難以被人接受的主觀主義立場。換言之，結果是一種客觀存在，其好壞并不以行為人的意志為轉移。只要進行客觀的考察，就會發現，在乙偶然防衛的場合，其行為產生的是法律允許乃至鼓勵的結果。這一結果中，既有乙所預期的殺害丙的結果，更有乙所沒有預料到的保護了丁的生命的結果。不能因為乙沒有預料到后一結果，就不考慮這一結果。可是，一旦考慮后一結果，再考慮到丙正在進行不法侵害的事實，就必然認為，乙造成了好的結果。不難發現，在乙偶然防衛的場合，肯定乙的行為是正當防衛，并不是保護了不法者，而是保護了無辜者丁的生命。如果認為乙的偶然防衛是犯罪既遂，則意味著乙的行為是被刑法所禁止的。但是，禁止乙的行為的結局，必然是使無辜者丁被丙殺害。不能認為這樣的結局是刑法所希望的結局。
大谷實教授認為，正當防衛的宗旨是通過法的確證以維護社會秩序，這與其關于違法性的實質的觀點相一致。大谷實教授認為，違法性的實質是“違反社會倫理規范的法益侵害”{9}。偶然防衛人出于犯罪意圖而實施攻擊行為，必然是違反倫理的行為，所以是違法的。但是，其一，雖然倫理規范與刑法規范在原理上有相同之處，但倫理規范與刑法規范本身并沒有價值，而是為了保護一定的價值才存在的。正因為如此，刑法與倫理在保護一定價值的目的上并不相互排斥，所以，不少倫理規范與刑法規范相重合。但是，即使刑法規范納入了部分倫理規范，也不是為了推行特定的人的倫理道德，只是因為部分倫理保護的價值與刑法保護的價值具有共通之處。況且，并不是所有的倫理規范都被納入刑法規范。{10}要求法益侵害行為以違反社會倫理為前提，實際上旨在保護社會倫理。可是，刑罰不是維持社會倫理的適當手段；由于倫理具有相對性，將維持社會倫理作為刑法的任務，容易以刑法的名義強迫他人服從自己的倫理觀念。刑法的任務只是保障具有不同價值觀的人共同生活所不可缺少的前提條件，只要將對維持國民共同生活具有價值的、特定的、客觀上可以把握的利益或狀態（法益）作為保護目標即可；刑法原則上只有在違反他人意志、給他人法益造成了重大侵害或者危險時才予以適用。其二，刑法規定正當防衛阻卻違法性，并不是因為正當防衛符合社會倫理秩序。這是因為，如果說正當防衛之所以阻卻違法，是因為符合社會倫理秩序，那么，就會取消正當防衛的時間與限度條件。例如，人們完全可能認為，打死正在盜竊的小偷，也是符合社會倫理的。{11}也不能籠統認為，刑法規定正當防衛是為了維護社會秩序。這是因為，社會秩序是一個并不明確的概念，更是一個內容十分寬泛的概念。從這一根據中，不可能提出正當防衛的時間與限度等條件。應當認為，刑法規定正當防衛，是為了保護法益免受正在進行的不法侵害。因此，正當防衛之所以阻卻違法，是因為該行為在損害一個法益的同時，保護了更為優越或者至少同等的法益。偶然防衛行為在侵害不法侵害者的法益的同時，保護了無辜者的法益，將其作為正當防衛處理，完全符合正當防衛的宗旨。
第三，《日本刑法》第36條、《德國刑法》第32條與我國《刑法》第20條對正當防衛的規定都使用了“為了”一詞。{12}不可否認的是，將我國《刑法》第20條中的“為了保護……”的表述，解釋為正當防衛的意圖是非常容易被人接受的。這似乎表明，日本刑法、德國刑法與我國刑法都采取了防衛意識必要說。但是，法條的這一表述并不足以成為防衛意識必要說的法律根據。
如果按照《刑法》第20條的普通或一般字面含義進行解釋，就不得不認為，防衛意識包括防衛認識與防衛意圖（尤其要強調防衛目的）。亦即，成立正當防衛，一方面要求行為人明知不法侵害正當進行，另一方面要求行為人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的或者意圖。{13}但是，如果強調行為人必須具有防衛意圖，就意味著單純出于對不法侵害者的憤怒、對抗（沒有想到保護何種法益）而實施的反擊行為，不成立正當防衛。可是，這樣的理解明顯不當地縮小了正當防衛的成立范圍。另一方面，如果認為防衛意識僅要求有防衛認識，也并不符合“為了保護”的字面含義，因為“為了保護”的普通字面含義顯然是指為了達到某種目的，而不是只是表示對正在進行的不法侵害的認識。由此看來，即使將“為了”解釋為主觀的正當化要素，事實上也不可能按照其普通字面含義進行解釋。
既然按照“為了保護”的普通字面含義進行解釋根本行不通，就只能在該用語可能具有的含義內體系性地解釋“為了保護”。{14}《日本刑法》第36條中的“ため”一詞，也并不必然表示目的。日文詞典在解釋該詞時，明確指出該詞具有“表示因果關系”的意思。{15}《德國刑法》第32條使用了“um-abzuwenden（為了避免）”這種表示目的表述，但如后所述，德國刑法也只是采取了防衛認識說。羅克信教授指出：“雖然刑法第32條要求的是‘為了避免……現時的違法侵害所必要’的防衛，但‘為了什么的表述’，是‘表示客觀的防衛行為的性質，而不是表示行為人的意圖’。”{16}在本文看來，完全可以將《刑法》第20條的“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”，解釋成為客觀上存在正在進行的不法侵害，防衛行為具有保護合法權益免受不法侵害的性質。換言之，“‘為了’也能表示原因，意思相當于‘由于’。”{17}呂叔湘先生曾說：“最常用的表示原因（廣義）的關系詞，在白話是‘因為’和‘為（了）’，在文言是‘以’、‘為’、‘由’。這些關系詞可以引進原因補詞，也可以連系原因小句。原因補詞通常在主語和動詞之間，在原因補詞之前，白話多用‘為了’，用‘因為’較少。例如：他為了這件事急得三夜沒有睡覺。”{18}毛澤東曾說：“湘潭一個區的農民協會，為了一件事和一個鄉農民協會不和，那鄉農民協會的委員長便宣言：‘反對區農民協會的不平等條約’。”{19}其中的“為了”顯然表示“由于”。毛澤東還說：“在私有財產社會里，夜間睡覺總是要關門的。大家知道，這不是為了多事，而是為了防賊。”{20}其中的前一個“為了”表示原因，相當于“因為”，后一個“為了”表示目的。豐子愷先生的《憶兒時》曾寫道：“蟹的味道真好，我們五個姊妹兄弟，都喜歡吃，也是為了父親喜歡吃的原故。”“這原是為了父親嗜蟹，以吃蟹為中心而舉行的。”{21}其中的“為了”所表示的都是原因。其實，“為了”表示原因的用法可以上溯至古代白話。“為了”在現代漢語中表示原因是古代白話的繼承，在上世紀30年代左右的作品中常見，在當代作品中雖然少了一些，但它還是在部分原因式句中、互為因果的目的式句中以及某種環境中使用。{22}既然“為了”可以表示原因，那么，將《刑法》第20條的規定解釋為“由于保護使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”，進而將其作為正當防衛的客觀條件，是沒有障礙與問題的。
即使將《刑法》第20條的“為了”解釋為“由于”超出了一般人對該用語的理解，也不存在違反罪刑法定原則的問題。因為這種解釋只是擴大正當防衛的成立范圍，而不是擴大了犯罪的處罰范圍，相反縮小了犯罪的處罰范圍。或許有人認為，這樣的解釋侵害了不法侵害者的預測可能性。因為不法侵害者認為，只有當他人知道自己正在進行不法侵害時，才能進行防衛；如果當他人不知道自己正在進行不法侵害時也能防衛，自己就不會實施不法侵害了。顯然，刑法不可能保護不法侵害者的這種預測可能性。
第四，即使采取行為無價值論的立場，也不應當得出偶然防衛成立故意犯罪既遂的結論。這是因為，作為既遂標準的結果，并不只是行為人所預期的結果，還必須是刑法所禁止的表明法益侵害的結果。在乙進行偶然防衛的場合，一方面，正在不法殺害丁的丙因為處于被防衛的狀態，乙對其造成的傷亡，只要處于防衛的限度內，就不能評價為刑法所禁止的結果。另一方面，即使認為造成丙的傷亡是一種法益侵害結果，但由于乙的偶然防衛行為保護了無辜者丁的更為優越的法益，經過權衡之后，也不能認為乙的行為造成了刑法所禁止的結果。行為無價值論的既遂說，實際上也將無辜者丁的生命得到救助的結果，評價為違法結果，于是，相對方或者第三者就可以阻止、妨礙這一結果的發生。這顯然不妥當。
此外，聯系到大谷實教授對過失行為的正當防衛、對物防衛、假想防衛等問題的看法，還能發現其采取的行為無價值論的既遂說存在自相矛盾的現象。例如，甲以為受到野獸的襲擊而開槍，實際上襲擊甲的不是野獸，而是人，但甲沒有認識到這一點。大谷實教授指出：“在這種場合，雖然是過失行為，但由于能夠認定其具有排除侵害的意識，故可以認定為正當防衛。”{23}據此，客觀上的對人正當防衛與主觀上的對物防衛的意識相結合，可以成立正當防衛。可是，一方面，既然故意行為造成防衛結果時，仍然成立故意犯罪既遂，那么，過失行為造成防衛結果時，也應當認定為過失犯罪。不難看出，大谷實教授的觀點并不協調。另一方面，在討論對物防衛時，大谷實教授又說：“由于違法性是就人的行為產生的問題，所以，動物等的法益侵害不能成為正當防衛的對象，只能成為緊急避險的對象。”{24}既然動物的侵害不能成為正當防衛的對象，怎么能將排除動物侵害的意識當作正當防衛的意識看待呢？大谷實教授之所以得出這種結論，無非是因為具有排除動物侵害的意識時，行為人主觀上就不值得譴責，因而不能認定為過失犯罪；而出于犯罪故意排除了他人的侵害時，主觀上值得譴責，所以認定為故意犯罪既遂。這明顯是主觀主義的立場。再如，大谷實教授認為，假想防衛是法律認識錯誤，只要其假想沒有合理的理由，就成立故意犯罪。{25}將大谷實教授對偶然防衛與假想防衛的處理聯系起來，就會發現其中存在不協調之處。亦即，偶然防衛完全符合正當防衛的客觀條件，但主觀上不具有防衛意識。假想防衛不符合正當防衛的客觀條件，但主觀上具有防衛意識，因而與偶然防衛正好相反。按照大谷實教授的邏輯，既然假想防衛是法律認識錯誤（誤以為自己的行為被法律所允許），那么偶然防衛就是相反的法律認識錯誤（誤以為自己的行為被法律所禁止），因而屬于幻覺犯，而不能以犯罪論處。
（二）美國的學說
筆者只閱讀到美國學者關于偶然防衛是否成立犯罪的討論資料，而沒有閱讀到美國學者關于偶然防衛是成立犯罪既遂還是未遂的討論。本文的基本推測是，由于美國的犯罪論體系是將正當防衛作為抗辯事由對待的，具備犯行與犯意的行為，如果不具備抗辯事由，就成立犯罪，又由于偶然防衛發生了結果，故只要主張防衛意識必要說，偶然防衛就成立犯罪既遂。所以，筆者將美國的學說歸入到行為無價值論的既遂說。誠然，這一推測不一定是成立的。不過，即使有資料表明美國學說主張對偶然防衛以未遂犯論處，筆者的以下反駁也是成立的。
例如，醫生亞歷克斯意圖殺害患者戴維，準備將空氣注入戴維的靜脈，靠近戴維并且偷偷地拔出注射器。恰恰就在此時，戴維由于醫療賬單對亞歷克斯有氣，就用拳頭猛擊亞歷克斯的鼻子，使其倒下不省人事。美國學者弗萊徹在描述此案后指出：“多年以前，保羅·羅賓遜（Paul Robinson）在《加州大學洛杉磯法學評論》上發表文章認為，無論被告是否知道正當化的情節與否，都可以適用正當化的請求。他的論據是，正當化的規范是純粹客觀的；它不要求主觀的心理狀態作為其成立的基礎。當時，我寫了一篇文章回應，解釋說，世界上所有的法律體系，在事實上都對自我防衛和緊急避險的辯護要求一種主觀要素，這種做法看來是正確的。在上面給出的例子中，戴維將為刑事毆打罪承擔責任。亞歷克斯的攻擊在客觀上的情節應當是沒有意義的。從那以后，可以公平地說，我們一直在試圖改善我們的立場，但是，任何一方都沒有能夠提出壓倒性的論點。”{26}
弗萊徹承認，“在大眾的情緒中，存在著一種對客觀性理論的直觀性的支持，至少是部分的支持。”{27}但是，弗萊徹本人的直覺則是，戴維的行為構成毆打罪。{28}于是，他要為自己的直覺找到理由。他在分析了規范與特權的關系后指出：“最適當的描述禁止性規范和特權之間關系式是：人有義務遵守禁止性規范，并且在具備正當事由的情況下有違背這一義務的特權。”“對正當事由的明知，是違背義務者行使其特權的必要條件。有三個論點支持這個結論：第一，正當事由下的規范違反（該客觀事實足以阻卻定罪），從其基本方面說，不必延伸到特權的領域。第二，對‘行使特權’的概念分析支持一種看法：‘行使’行為或者‘依特權去行為’，以明知正當事由的存在為前提。”第三，“正當事由的主張代表了禁止性規范的例外。作為例外，這些主張只應適用于那些享有特殊處遇的人。加入這個因素，使行為人的意圖變得重要了，因為僅有客觀情境不足以確立某人特殊的、踐踏他人法益的權利。某人違反了規范還可以享有例外的待遇，他必須至少知道支持其例外主張的情境。”{29}但是，弗萊徹的論證存在疑問。
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