[ 張明楷 ]——(2012-4-9) / 已閱86840次
首先，弗萊徹認為，所有的法律體系都要求正當化的主觀要素，“在美國或其他國家的制定法和案例法中，都沒有對羅賓遜的客觀性理論的支持”的說法，{30}并不成立。因為他自己清楚地寫道：“歐洲的一些案例也支持這種純粹的客觀正當論……晚近，奧地利的法官判決指出：客觀標準足以支持行為的正當性。”{31}況且，要求正當化的主觀要素，基本上是出自理論學說，而不是出于刑法的明文規定。所以，弗萊徹的上述說法是不成立的，主張防衛意思必要說的學者也不應當將弗萊徹的上述說法當作論據。
其次，弗萊徹的三個論點不是理由，只是結論。換言之，弗萊徹只是用結論來論證結論。例如，為什么正當事由下的規范違反，不必延伸到特權領域？他并沒有回答。再如，為什么行使特權以明知正當事由的存在為前提？他也沒有說明。又如，為什么作為例外的正當化事由就使行為人意圖變得重要了？他更沒有論證。
再次，正當化事由其實是可以轉換為消極的構成要件要素的。例如，如果沒有刑法總則關于正當防衛的規定，那么，對于故意殺人罪的罪狀就應表述為“除正當防衛以外的故意殺人的，處……”。于是，成立故意殺人罪，一方面要符合故意殺人罪的成立條件，另一方面必須不是正當防衛。所以，弗萊徹關于禁止規范與特權的處理，取決于犯罪論的體系安排。倘若采取其他體系，弗萊徹的觀點并不適用。此外，即使否認消極的構成要件要素的理論，在某些場合（如被害人承諾），某種行為是阻卻構成要件符合性還是阻卻違法性，也可能是難以區分的。在這種場合，弗萊徹的觀點根本行不通。所以，他自己也不得不承認：“不幸的是，這種方法（即弗萊徹的觀點—引者注）不足精確解決構成要件和正當事由之間的模糊問題”{32} 。
最后，要求行使規則外的特權以行為人具有主觀的正當化要素的觀點，難以貫徹到其他相關案件中。例如，《槍支管理法》第30條規定：“任何單位或者個人未經許可，不得運輸槍支。需要運輸槍支的，必須向公安機關如實申報運輸槍支的品種、數量和運輸的路線、方式，領取槍支運輸許可證件。”顯然，經過有權機關的許可運輸槍支的，不可能成立非法運輸槍支罪。即使獲得許可的甲，經過一段時間后忘記了自己已經獲得了許可，以運輸槍支彈藥罪的故意在許可的有效期內運輸了原本已被許可運輸的槍支，也不可能認定為犯罪。
二、行為無價值論的未遂說
（一）偶然防衛存在行為無價值、缺乏結果無價值的觀點
德國以往流行的觀點，并沒有要求主觀的正當化要素，但自從《德國刑法》第23條第3款處罰不能犯之后，刑法理論的通說為了使偶然防衛的處理與《刑法》第23條第3款保持一致，便認為偶然防衛成立不能犯未遂。在二元論占通說的德國，一種行為舉止，只有既不具備行為無價值，也不具備結果無價值時，才可能是合法的，但偶然防衛存在行為無價值，所以，成立不能犯未遂。{33}日本的多數二元者論也持這一立場。例如，井田良教授指出：“從立足于行為無價值論的立場出發，要承認違法性阻卻的效果，不僅要求存在符合違法性阻卻事由（如正當防衛）的客觀事實，而且要求行為人是在認識到該事實的基礎上而實施的行為……行為人沒有認識到屬于違法性阻卻事由的事實而實施行為時，是為了實現其認識到的沒有被正當化的法益侵害或者危險的事實而實施行為的，故能夠肯定故意犯的違法性。即使偶然產生了符合違法性阻卻事實的客觀事實，也仍然存在行為無價值，行為不法被肯定。”{34}
行為無價值論者之所以主張將偶然防衛作為未遂論處理，{35}有兩個根本理由：其一，行為無價值論認為，故意、過失是主觀的違法要素，與之相對應，正當化事由的成立需要主觀的正當化事由，故成立正當防衛需要防衛人具有防衛意識。因為不是以防衛意識實施的反擊行為，具備行為無價值。“但是，由于事后明顯地在客觀上產生了正當的結果，結果不法被否認。因此，作為雖然存在行為不法、但沒有產生結果不法的情形，在未遂的限度內肯定違法性。”{36}其二，行為無價值論認可將“事前向國民告知行為的允許性的機能”作為違法論的指導原理，同時，盡可能地使罪刑法定主義的原則以及刑法規范的一般預防的要求浸透到違法論中。{37}因此，一個在一般條件下可能造成法益侵害的行為，即使在特殊條件下沒有造成法益侵害，也必須受到刑罰處罰。否則，其他人就會效仿該行為，從而造成法益侵害結果。偶然防衛正是如此。但是，上述理由不無疑問。
第一，行為無價值論在違法性問題上采取了規范違反說。由于刑法的目的是保護規范，而與過失相比，故意行為“更嚴重地違反了刑法保護的規范。因此，故意是受刑罰威脅的行為的要素之一，這些要素決定了違法程度，也就是說，故意是不法的組成部分”{38}。但是，一方面對犯罪的成立承認主觀的違法要素，將故意、過失納入違法要素，另一方面對違法阻卻事由要求主觀的正當化要素，將防衛意識等納入主觀的正當化要素，就不可避免地陷入自相矛盾的境地。例如，當丙正在不法侵害丁時，乙既無故意、也無過失的意外行為導致丙傷亡，從而避免了丁的死亡。根據行為無價值論的觀點，由于乙缺乏故意、過失，所以其行為并不違法；但是，由于乙不具有主觀的正當化要素，所以其行為違法。或許行為無價值論者會說，由于構成要件符合性判斷在前，乙沒有故意、過失，當然不違法；倘若丙具有殺人的故意，則具有殺人未遂的違法性；倘若丙具有防衛的意識，則成立正當防衛。然而，其一，雖然在第一階段能得出不違法的結論，可是，倘若要進一步進行第二階段的判斷，則得出的只能是違法的結論。本來，在三階層體系中，構成要件是違法類型，違法性討論的是違法阻卻事由，構成要件與違法性討論的都是違法性的問題，不符合構成要件的行為也不可能具有刑法上的違法性。但行為無價值論的未遂說形成的局面是，不符合構成要件的行為，也具有刑法上的違法性。其二，這些自相矛盾的現象，或許只是在三階層體系中可以視而不見，但在其他體系中則必然相當明顯。可是，三階層體系并不必然是唯一正確的體系。其三，即使在三階層體系中，行為無價值論的未遂說也在疑問。因為根據三階層體系和行為無價值論的未遂說，在構成要件符合性階段，首先會肯定偶然防衛充足既遂犯的構成要件，只是在違法性階段才認定為未遂犯。于是，又要回過頭去否定偶然防衛充足既遂犯的構成要件。{39}其四，行為無價值論的未遂說，隱藏著這樣的邏輯：故意是構成要件的內容，是表明行為無價值的重要要素；構成要件是違法類型，符合構成要件行為原則上具有違法性，違法性包括行為無價值與結果無價值，因此，要成立違法阻卻事由，不僅要排除結果無價值，而且要排除行為無價值（排除故意）；由于偶然防衛出于故意，所以，不能排除行為無價值，因而成立犯罪未遂。但是，偶然防衛與基于防衛意識的正當防衛的唯一區別在于行為人是否認識到了正當防衛的前提事實。由此可以清楚地看出，在客觀事實完全相同的情況下，行為無價值論是僅憑行為人的主觀內容決定違法性的，這陷入了主觀主義的立場。
第二，行為無價值論者采取了規則功利主義的立場。據此，只要行為違反了保護法益需要遵守的一般規則，即使沒有造成法益侵害結果，也應認定為違法。但是，規則功利主義的地位十分尷尬，缺乏內在一致的理論體系。如果規則功利主義者強調，經驗證明違反某些規則通常造成法益侵害時，人們就無論如何都必須遵守這些規則，便成為義務論者，但義務論與刑法的自由保障機能相沖突。如果規則功利主義否認自己是義務論，時時刻刻用行為的結果為行為規則辯護，那么，它便轉向了行為功利主義（結果無價值論）；如果違背某一規則比遵守這項規則會產生更好的結果，規則功利主義又可能按照行為功利主義來辯護。之所以如此，是因為當規則與功利（最終結果）有沖突時，規則功利主義要么違反規則追求好的結果，要么維護規則舍棄好的結果。{40}與此相聯系，規則功利主義既可能過于限制國民的行動自由，也可能不利于保護法益，因而不當。例如，當違反行為規則也不會造成法益侵害與危險，反而會保護法益時，行為無價值論也認為該行為是違法的，這便忽視了規則的局限性與例外情形。再如，規則之間存在沖突是常有的現象，通過使國民遵守規則以預防犯罪的觀念，在許多場合會使國民束手無策。概言之，想通過遵守行為規則實現法益保護目的，過于間接而不現實。{41}
第三，根據行為無價值論的觀點，由于偶然防衛是行為人在犯罪故意支配下實施的，這樣的行為如果換一個時間、地點重演，就會發生法益侵害結果。為了預防犯罪，必須將偶然防衛認定為犯罪。可是，既然是在此時、此地發生的偶然防衛，就不應當放在彼時、彼地去判斷有無法益侵害的危險。既然在此時、此地是對特定的不法侵害者實施攻擊行為，產生了保護法益的結果，就應當否認其違法性。為了不讓他人效仿而認定該行為成立未遂犯，顯然是將偶然防衛人當作預防犯罪的工具了。至為明顯的是，如果此時、此地不可能發生法益侵害結果的某種行為，只要在彼時、彼地能發生法益侵害結果，也必須宣告這種行為的違法性，那么，國民只能實施在任何時候都不可能導致法益侵害結果的行為。這不當限制了國民的自由，因而不可取。
根據行為無價值論的邏輯，當行為人自以為其行為違反刑法，但事實上并不違反刑法時，也要通過科處刑罰予以制裁，否則，既不能預防行為人將來在明知違反刑法時實施行為，也不能預防其他人明知違反刑法時實施行為。誠然，行為無價值論者會說，在這種場合，因為不符合構成要件，所以不以犯罪論處。可是，邏輯是相同的。即使承認行為無價值論的上述回答，但在阻卻構成要件符合性與阻卻違法性難以區分的場合，行為無價值論者就會面臨難題。例如，Y準備了送給X禮物，X在不知真相的情況下，以盜竊的故意將該禮物拿走。如果說被害人承諾是阻卻構成要件符合性的事由，那么，行為無價值論者會認為X的行為不構成犯罪；如果說被害人承諾是阻卻違法性的事由，那么，行為無價值論者會認為X的行為依然成立盜竊未遂。但是，不管被害人承諾屬于何種事由，按照行為無價值論的邏輯，X的行為換一個時間、地點就可能發生法益侵害結果，既然如此，就應當作相同處理，但事實上又沒有作相同處理。不能不說這是一個矛盾。
根據行為無價值論的觀點，法律對一個出于犯罪故意的行為造成的好結果是不反對的，但仍然要反對這種行為本身。換言之，對行為的評價可以或者應當獨立于行為所造成的結果之外。就偶然防衛而言，之所以要獨立于結果之外評價其行為無價值，是因為如果不禁止這種行為，行為人或者其他人在其他條件下實施該行為時會造成法益侵害結果。于是，一個行為是否違法，并不是由該行為是否造成或者可能造成法益侵害來決定，而是完全由該行為應否需要一般預防來決定。可是，根據什么來確定某種行為是否需要一般預防呢？答案恐怕只能是該行為造成或者可能造成法益侵害結果。既然如此，就應當判斷已經實施的行為是否造成或者可能法益侵害結果，而不能離開這一點確定某種行為是否需要一般預防。此外，既然行為無價值論不反對乃至贊成偶然防衛的結果，就不應當主張禁止該行為。因為如果禁止該行為，就禁止了好的結果。
不難看出，行為無價值論的觀點是不顧現實地考慮未來。例如，丙著手實施暴力準備強奸婦女丁，乙在一無所知的情形下開槍將丙射中，造成丙重傷，客觀上制止了丙強奸丁的犯罪行為。根據行為無價值論的觀點，乙的行為是違法的，即刑法禁止乙對丙開槍射擊。于是，結局只能有兩種：其一，在乙遵守規范不開槍射擊的情況下，丁遭受強奸，丙被以強奸罪論處；其二，在乙違反規范開槍射擊的情況下，乙被以故意殺人罪或者故意傷害罪論處，丙遭受槍擊，丁免受強奸。但是，這兩種結局都不能令人滿意。換言之，行為無價值論是以犧牲現實的法益為前提考慮一般預防的。按照行為無價值論的觀點，由于刑法禁止乙的偶然防衛，所以，乙的開槍射擊是違法的，要受到刑罰處罰。于是，在規范意義上，就意味著通過犧牲丁的法益來預防其他人犯罪。不得不認為，行為無價值論是通過放縱犯罪（丙的行為）去追求預防犯罪的目的。
第四，行為無價值論的未遂說在行為與結果同時發生的行為犯中不可能得到貫徹。例如，羅克信教授指出：“行為犯，是指積極的行為終了，同時便充足構成要件，不會出現與行為相分離的結果的情形。”同時指出：“所有的犯罪都有結果，在行為犯的場合，結果存在于行為人所實施的充足構成要件的行為中。”{42}既然行為犯是行為與結果同時發生，那么，在行為人以犯罪故意實施了行為犯，充足了構成要件，客觀上卻符合違法阻卻事由的客觀要件時，就不可能既認為侵害結果沒有發生（缺乏結果無價值），又認定行為具有違法性（具有行為無價值）。換言之，在這種場合，行為無價值論者要么認為行為成立故意犯罪既遂（因為行為已經實施而肯定結果已經發生），要么認為行為不構成犯罪（因為結果沒有發生而否定行為已經實施）。但是，無論如何，行為無價值論的未遂說都可能陷入兩難境地。
第五，行為無價值論認為偶然防衛是違法的，但又不得不承認的是，對這種客觀上處于正當化事由范圍內的偶然防衛者是不可能進行防衛、阻止的，因為偶然防衛者造成了一種合法的、不應當受到阻攔的狀態。{43}顯而易見，這其中存在諸多問題。
行為無價值論的未遂說的矛盾之一：偶然防衛是違法的，但是，在行為的當時，對這種違法行為不能進行防衛，否則就意味著幫助不法侵害者侵害無辜者。那么，不能防衛的原因何在？答案可能有許多。首先，偶然防衛造成的是合法狀態亦即好的結果，所以，不能對之防衛。但是，為什么要將一個客觀上造成好的結果的行為認定為違法呢？結論只能是，行為人是以犯罪故意實施的偶然防衛行為。這基本上不是在考慮行為無價值，而是在考慮心情無價值。其次，對于偶然防衛不能進行防衛，是因為不法侵害者不能對偶然防衛者進行防衛，所以，其他第三者也不能對偶然防衛者進行防衛。可是，我國刑法規定了為了公共利益的防衛，即使不法侵害者沒有防衛權，第三者面對正在進行的不法行為，都有可能進行防衛。更為重要的是，正當化事由是復數參與人之間的利益沖突與對抗，“如果行為人的行為是合法的，受侵害的相對方就只能忍受這種侵害。”{44}既然不法侵害者丙只能忍受乙的攻擊，就表明乙的行為是正當的。最后，按照羅克信教授的觀點，“不能犯未遂不是攻擊。誠然，在不能犯未遂的場合，雖然并不缺乏法確證利益，但缺乏保護的必要性。因此，一個人如果知道攻擊者的手槍沒有子彈，就不允許將攻擊者打倒。”{45}由于偶然防衛屬于不能犯未遂，所以，缺乏防衛的必要性。但是，這種觀點使法確證利益與法保護利益相分離，難以令人贊成。況且，在偶然防衛的場合，只要考慮無辜者丁的利益，就必須肯定丙的行為的違法性；由于乙的行為是與丙的行為相對抗的行為，只能肯定乙的行為的合法性。此外，防衛不意味著一定要致人傷亡。如果肯定偶然防衛是違法行為，那么，對其防衛只是限度問題，而不應當是不能防衛的問題。
行為無價值論的未遂說的矛盾之二：偶然防衛是違法的，但是，在行為的當時，不僅不能對之實行正當防衛，而且不得對之實行任何妨礙、阻撓等行為，相反，只能放任、允許這種行為的實施。這同樣是因為，在偶然防衛的案件中，知情的第三者只能允許乃至幫助偶然防衛者實施其行為，如果妨礙、阻撓偶然防衛者的行為，就是幫助不法侵害者實施違法行為。于是，在行為無價值論那里，出現了這樣的結論：有的違法行為在行為的當時只能被放任、被允許；或者說，有的行為雖然是被刑法禁止的，但是在行為的當時必須允許其實施。但是，本文難以接受這樣的結論。
行為無價值論的未遂說的矛盾之三：偶然防衛在行為的當時是不可以防衛或者阻止的，是應當放任、允許的，但是事后是應當受到刑罰處罰的。可是，既然在行為的當時都必須允許該行為，為什么事后科處刑罰禁止這種行為呢？行為無價值論的回答一定是，因為換一個時間、地點實施時就會發生法益侵害結果；如果不處罰，其他人就會模仿，進而侵害法益。可是，刑事判決宣布偶然防衛不違法，并不會帶來消極效果。這是因為，刑事判決宣布偶然防衛不違法，既保護了偶然防衛者的法益，也不會導致有人在故意殺人時期待自己的行為產生偶然防衛的效果。亦即，當乙偶然防衛致人死亡但被法院宣告無罪時，其他人是無法模仿偶然防衛的。倘若真的有人因為偶然防衛不違法，就長時期跟蹤自己的仇人，打算乘仇人殺人時將仇人殺死，則他的行為已經是有防衛意識的正當防衛了，同樣不違法。概言之，在刑事司法上宣布偶然防衛不違法，不可能起到鼓勵人們實施偶然防衛的作用。
行為無價值論的未遂說的矛盾之四：偶然防衛屬于不能犯未遂，“不能犯未遂即使是可罰的，也不允許對之實施正當防衛。因為不能犯未遂沒有給個人的法益帶來危險。”{46}可是，一方面，在不法侵害者正在殺害他人時，即使偶然防衛者的攻擊行為給不法侵害者造成了危險，也屬于被允許的危險，不具有違法性。既然偶然防衛沒有給個人法益帶來危險，就更應阻卻違法性。但是，行為無價值論的未遂說卻主張對偶然防衛科處刑罰，這也是自相矛盾的。另一方面，“雖然從形式上說，刑法上的違法性，是指對刑法規范（評價規范）的違反，但是，由于違法性是刑法規范做出否定評價的事態的屬性、評價，故其內容便由刑法的目的來決定。將什么行為作為禁止對象，是由以什么為目的而禁止來決定的。在此意義上說，對實質違法性概念、違法性的實質的理解，由來于對刑法的任務或目的的理解。”{47}既然羅克信教授認為刑法的目的與任務是保護法益，{48}就只能將對法益有侵害或者危險的行為當作違法行為。因此，將沒有給個人的法益帶來危險的偶然防衛認定為違法行為，存在矛盾之處。
第六，行為無價值論在偶然防衛問題上的主觀主義立場相當明顯。例如，丙1與丙2共同實施暴力搶劫丁的財物時，如若甲知道真相對丙1實施暴力，乙不知道真相對丙2實施暴力，按行為無價值論的觀點，甲的行為是正當防衛，乙的行為是犯罪未遂。可是，客觀上完全一樣的行為，只是因為主觀上是否知道真相，而成為是否構成犯罪的界限。將防衛人有犯罪意識和無防衛意識，作為未遂犯的行為無價值的根據，充分說明行為無價值論不過是心情無價值而已，與主觀主義只有一紙之隔，甚至沒有差異。再如，丙正在非法殺丁時，甲與乙沒有意思聯絡卻同時開槍射擊丙，丙的心臟被兩顆子彈擊中；但甲知道丙正在殺丁，乙不知道丙正在殺丁。行為無價值論會得出如下結論：乙開槍是違法的，構成故意殺人罪；但甲開槍不違法，不成立犯罪。言下之意，只有知道丙在殺丁時，挽救丁的生命的行為才是合法的；不知道丙在殺丁時，挽救丁的生命的行為是非法的。但是，這樣的結論同樣是主觀主義的反映，也難以令人贊成。
第七，關于防衛意識的內容，德國的通說認為：“行為人在客觀地被正當化的范圍內實施行為，而且主觀上對正當化狀態具有認識，對正當化來說就基本上足夠了。行為人此時具有客觀上實施正當行為的故意。只要認識到引起合法狀態，就排除行為無價值，同時排除不法。不要求行為人進一步為了正當化的目的而實施行為。”{49}日本的行為無價值論者認為，“防衛意識的本來的意義，是積極地防衛自己或者他人的權利免受不法侵害的意思（目的或意圖說），但是，即使是本能的自衛行為，也不能否定其是基于防衛意識的。而且，沒有疑問的是，正當防衛的規定也考慮到了本能的反擊行為，因此，在沒有積極的防衛意圖、動機的場合，也不能認定有防衛意識。所以，反擊時即使由于亢奮、狼狽、激憤、氣憤而沒有積極的防衛意識，或者攻擊意識與防衛意思并存，也不應當馬上否認其防衛意識。”{50}可是，其一，行為無價值論者要求主觀的違法要素與主觀的正當化事由相對應，既然行為無價值論者將故意作為主觀的違法要素，并且認為故意是認識因素與意志因素的統一，{51}那么，主觀的正當化要素也應當是認識因素與意志因素統一。但是，在偶然防衛問題上，行為無價值論卻只要求防衛認識，這多少有自相矛盾之嫌。其二，吊詭的是，當甲在一旁對偶然防衛者乙說“丙在殺人”時，乙因為認識到了丙的不法侵害，就當然地屬于正當防衛了。旁人的一句話，就能使一個有罪者變為無罪者，何等不可思議！
第八，如果說偶然防衛成立未遂犯，那么，在丙故意殺害丁時，乙出于殺人故意對丙實施了偶然防衛行為，但未能致丙死亡，只是造成了丙的傷害乃至沒有造成任何傷害時，就存在兩個未遂：一方面是沒有造成預期的死亡結果的未遂，另一方面是因為缺乏結果無價值的未遂，結局形成了“未遂的未遂”。{52}但這是不可思議的。行為無價值論的反論是，之所以肯定偶然防衛成立未遂犯，是因為只能在違法結果實現未遂的限度內肯定其違法性，而不是承認“未遂的未遂”。對未遂說的批判只是概念性的，而不是本質性的。{53}可是，既然要認定為犯罪未遂，就不可能不考慮未遂犯的概念。未遂犯不只是違法性階層的問題，而且是構成要件符合性階段的問題，未遂只能是已經著手而沒有達到既遂，而不可能是沒有達到未遂。僅根據所謂的實質認定未遂犯或者適用（或者準用）未遂犯的規定，并不符合刑法的安定性的指導原理。
第九，德國的行為無價值論者是將偶然防衛當作不能犯未遂處罰的。羅克信教授指出：“行為人對客觀的正當防衛狀況欠缺認識時，其行為被評價為不能犯。”{54}《德國刑法》第23條是關于未遂犯的規定，其第3款規定：“行為人出于重大無知，沒有認識到其未遂行為的對象種類或者所使用的方法根本不可能達到既遂的，法院可以免除刑罰或者依其裁量減輕處罰。”根據這一規定，行為人誤將野獸當作仇人殺害的，以及誤將白糖當作砒霜使用的，成立不能犯未遂。這其實是純粹主觀說或者抽象的危險說的結論。顯然，在我國，只要不采取純粹主觀說或者抽象的危險說，就不能接受德國學者的結論。但是，純粹主觀說與抽象的危險說存在諸多缺陷，不能作為認定未遂犯的根據。{55}日本的井田良教授指出：就偶然防衛而言，“肯定行為不法僅限于行為人沒有認識到存在屬于違法性阻卻事由的事實，而且，通常一般人也沒有認識到這種事實的場合。”{56}這顯然是具體的危險說的觀點。但是，具體的危險說并不盡如人意。{57}不難看出，只要合理地采取客觀的危險說或者修正的客觀危險說，就不可能接受日本學者的這一結論。還需要說明的是，在德國與日本，未遂犯的處罰受到一定限制，所以，即使是行為無價值論者也并非主張偶然防衛一概成立未遂犯。
（二）偶然防衛既存在行為無價值、也存在結果無價值的觀點
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