[ 張明楷 ]——(2012-4-9) / 已閱86842次
個別行為無價值論者提出，正當防衛以具有防衛意識為前提，偶然防衛不僅存在行為無價值，而且存在結果無價值。
例如，日本的高橋則夫教授指出：“有觀點認為，偶然防衛缺乏結果無價值，僅存在行為無價值，因而肯定其成立未遂犯。但是，未遂犯也要同時存在行為無價值與（對法益的具體危險意義上的）結果無價值，僅有行為無價值還不能為未遂犯提供根據。在偶然防衛的場合，由于不存在防衛意識，所以不能認定其具有反擊行為的性質，但是，由于結局是正當防衛，所以，既存在行為規范違反，也發生了構成要件的結果。然而，這種結果不能視為‘違法的’結果，只能在未遂的限度發動制裁規范。因此，可以準用該當犯罪的未遂規定。亦即，由于發生了構成要件的結果，不是純粹的未遂犯，但由于產生了防衛的結果，結果無價值減少，故應準未遂犯處罰。”{58}
上述觀點將對法益的具體危險作為未遂犯的處罰根據，本文完全贊成。但是，其對偶然防衛準用未遂犯規定處罰的觀點，則不無商榷的余地。
其一，在未遂犯與不能犯的區分問題上，高橋則夫教授認為，修正的客觀危險說基本上是妥當的。并且認為，“具體的危險的有無，是危險結果的問題，是發動制裁規范的要件。”“實行行為的危險性，通過行為時的事前判斷，如果對法益有抽象的危險就可以得到肯定。但是，未遂犯的成立是是否使制裁規范發動的事后判斷，因此，應事后地判斷行為時對該客體是否存在何種程度的危險。”{59}但是，如后所述，既然將具體的危險作為未遂犯的處罰根據，并且采取修正的客觀危險說，那么，要肯定偶然防衛存在具體的危險，是相當困難的。
其二，準用未遂犯的規定存在兩種情形：一是原本既不成立未遂犯，也不成立既遂犯，而準用未遂犯的規定，二是原本成立既遂犯，但基于某種原因準用未遂犯的規定。前一種場合的準用，明顯違反罪刑法定原則。后一種準用則不合常理，而且自相矛盾。這是因為，既然行為已經成立既遂犯，就不應當準用未遂犯的規定。
三、結果無價值論的未遂說
（一）防衛意識不要說的理由
結果無價值論否認主觀的正當化要素，因而采取防衛意識不要說。概括起來，防衛意識不要說有以下理由：
第一，《日本刑法》第36條所使用的“為了”防衛權利的表述，完全可以理解為客觀上為防衛權利而實施的行為，沒有必須理解為主觀上的防衛權利的目的。{60}如前所言，《德國刑法》第32條使用了“為了避免”，也是表示正當防衛的客觀性質。我國《刑法》第20條也使用了“為了”一詞。但如前所述，“為了”不僅可以表示目的，而且可以表示原因。所以，完全可以從客觀上理解正當防衛，而不需要將防衛意識作為正當防衛的主觀要件。
第二，根據結果無價值論的立場，故意、過失是責任要素而不是主觀的違法要素。正當防衛是違法阻卻事由，故不需要主觀的正當化要素。例如，山口厚教授指出：“從結果無價值論的立場出發，不要求將防衛意識作為正當防衛的要件（防衛意識不要說）。在將防衛意識理解為防衛的意圖、動機時，其是單純的心情要素，充其量只不過可能成為責任要素。在將防衛意識理解為對屬于正當防衛狀況等正當防衛的事實的認識時，其是單純的作為責任要素的正當防衛的‘故意’（謹慎地說，這是一種比喻；正確地說，如后所述，在對屬于正當防衛狀況等正當防衛的事實具有認識時，就否定故意的存在）。只要不采取將一般故意理解為主觀的違法要素的行為無價值論，其作為違法要素的性質就被否定（單純對事實的認識，對法益侵害或者危險以及作為其阻卻要素的法益擁護性，并不產生影響，因而不對行為的違法性產生影響）。因此，偶然防衛并不是不能成立正當防衛。”{61}
第三，即使以犯罪意圖實施行為，但如果結局是實現了正當防衛，便不存在結果無價值。根據結果無價值論的立場，認定為正當化事由就是合適的。例如，在丙正在殺丁時，偶然防衛者乙剛好提前一點殺害了丙。由于丁與丙是“正與不正”的關系，所以，即使乙沒有防衛意識，乙與丙也處于“正與不正”的關系，這正好符合正當防衛的特征。所以，成立正當防衛不需要作為主觀的正當化要素的防衛意識。{62}
第四，正當防衛是一種突然的反擊行為，甚至是一種本能的反擊行為，如果要求防衛意識，就會使正當防衛的成立范圍明顯縮小，因而不合適。{63}持防衛意識必要說的福田平教授指出，基于本能的防衛，即使基本上是無意識的反射動作，也一般能認定具有防衛意識。{64}但是，如果說本能的、反射的動作不一定能評價為行為，那么，將其認定為具有防衛意識的行為是十分牽強的。
第五，倘若采取防衛意識必要說，那么，過失行為制止了正在進行的不法侵害時，由于沒有防衛的意識，就不能認定為正當防衛，這是明顯不當的。{65}持防衛意識必要說的福田平教授指出，由于基于本能實施的反擊行為也能認定為具有防衛意識，所以，過失行為實施的反擊行為也能成立正當防衛。{66 }但是，“在丙正在射殺丁時，因為過失而開槍射擊了丙的乙，不管其行為是否屬于無意識的行動，他顯然沒有認識到正當防衛的狀況。在這種場合也認定具有防衛意識，要么是強詞奪理，要么是自欺欺人。”{67}
問題是，部分結果無價值論者在主張防衛意識不要說的同時，為什么主張偶然防衛成立未遂犯？其理由是否成立？
（二）偶然防衛存在未遂犯的結果無價值的觀點
與行為無價值論認為偶然防衛存在行為無價值不同，結果無價值論認為偶然防衛存在未遂的結果無價值。
西田典之教授指出：偶然防衛“確實缺乏結果無價值，但是，也可能認為其存在發生結果的危險。這一點可以與以下問題并行考慮。例如，不知道對方是尸體，以為對方還活著而開槍，事后鑒定表明，當時對方已經死亡。該行為是否成立殺人未遂？顯然，對這一問題的處理最終歸結于對后述的不能犯采取何種見解，本書雖然采取防衛意識不要說，但認為偶然防衛應當具有未遂的可罰性。” {68}西田典之教授在不能犯的問題上采取了假定的蓋然性說：“如果進行嚴格的事后的、科學的判斷，所有的未遂都容易成為不能犯。因此，在判斷結果發生的可能性時，既要探明結果沒有發生的原因、情況，也要探求情況發生什么樣的變化就可能造成結果，以及這種情況變化具有何種程度的蓋然性。這樣探明的結局是，當沒有發生結果的蓋然性，或者蓋然性極低時，就應當否定危險性，認定為不能犯。這樣的見解可以稱為假定的蓋然性說。”{69}顯然，西田典之教授之所以認為偶然防衛成立未遂犯，是考慮到了丙當時沒有殺害丁的蓋然性。換言之，如果在行為當時，丙不實施殺害丁的行為的蓋然性高，那么，乙的偶然防衛發生法益侵害結果的危險性就高，因而應當認定為未遂犯。山口厚教授也指出：“在能夠認定不是基于正當防衛而有實現構成要件的可能性的場合，同時根據對未遂犯的理解，也有解釋為成立未遂犯的余地。”{70}但是，本文對上述觀點持懷疑態度。
第一，既然認為正當防衛的成立不需要防衛意識，那么，偶然防衛就完全符合正當防衛的條件，因而成為違法阻卻事由。到此為止，就能夠否認犯罪的成立，在此前提下又說偶然防衛成立未遂犯，就是不合適的。
第二，倘若說偶然防衛之所以存在法益侵害的危險，是因為丙當時可能沒有實施殺害丁的行為，因而乙的偶然防衛可能侵害沒有實施殺害丁的丙的生命，則其判斷資料存在疑問。在這種場合，上述觀點只是將偶然防衛人認識到的事實作為判斷資料，而沒有將偶然防衛人沒有認識到的客觀事實作為判斷資料。既然事后肯定了乙的行為屬于偶然防衛，就意味著丙正在實施殺害丁的不法行為。在這種情況下，無論設想什么樣的情形，丙沒有正在殺害丁的蓋然性都是沒有或者極小的，反過來說，乙造成法益侵害結果的蓋然性是沒有或者極小的。
第三，即使認為丙可能沒有進行不法侵害，可能是無辜者，乙的偶然防衛行為可能侵害無辜者的法益，也不能直接肯定乙的行為成立未遂犯。因為事實上的另一面是，乙的行為客觀上保護了丁的生命，或者說乙的行為避免了法益侵害。法益侵害與造成法益侵害的危險相比較，進行法益衡量的結果必然是，乙的行為并不違法。詳言之，根據結果無價值論的觀點，在為了第三者的利益有意識地進行正當防衛的場合，由于不法侵害者處于被防衛的狀態，被侵害者沒有義務忍受不法侵害，權衡不法侵害者的法益與被侵害者的法益所得出的結論是，被侵害者的法益具有絕對的優越性，法益衡量成為阻卻違法性的原理。{71}既然如此，在偶然防衛的場合，也必須將被侵害者的法益納入衡量的范圍。一旦將被侵害者的法益納入衡量范圍，即使認為乙的偶然防衛具有侵害（可能沒有實施不法侵害的）丙的生命的危險，但與客觀上保護了處于優越地位的丁的生命相比較，就應當否認行為的違法性。
第四，將問題再延伸一點，如果說乙的行為因為對丁的生命、身體產生了危險，進而認定為犯罪未遂，則更不妥當。在偶然防衛的場合，槍殺無辜者的危險與客觀上保護了無辜者的生命相比（如果沒有槍殺無辜者的危險，就不可能保護無辜者的生命），這種危險就必須允許（法益衡量的結果，而不是行為無價值的結論）。況且，即使不是偶然防衛而是有防衛意識的正當防衛（射殺不法侵害者）時，無辜者的生命同樣存在危險，防衛人也完全能夠認識到這種危險，但不能認定為未遂犯。例如，在罪犯綁架人質的場合，常常出現為了救助人質而對罪犯開槍射擊的情形。在這樣的情形下，即使在擊中罪犯的同時，給人質的生命造成了一定的危險，也是允許的。
由上可見，對偶然防衛是否具有發生法益侵害的危險的判斷，與對一般場合的故意行為是否具有發生法益侵害的危險的判斷，還是存在區別的。因為在后一種場合（如為了殺人而向床上開槍，剛好因為被害人夜間去衛生間而沒有擊中），行為并不存在保護法益的事實，所以，不需要進行法益衡量。但在偶然防衛的場合，由于客觀上存在保護法益的事實，因此在進行危險的判斷與法益的衡量時，必然和普通的判斷有所不同。但是，上述結果無價值論的未遂說卻忽視了這一點，因而不為本文所取。
（三）偶然防衛存在危險無價值的觀點
山中敬一教授采取防衛意識不要說，{72}但他認為，偶然防衛存在危險無價值。例如，在丙故意殺害丁時，偶然防衛者乙向丙開槍，碰巧造成了正當防衛的結果。倘若乙的行為不管是稍微提前一點，還是稍微推后一點，都成立故意殺人罪。在所有的偶然防衛事例中，都是如此。所以，即使不采取事前判斷的具體危險說，而是采取事后的觀察，也可以說乙的行為產生了造成違法結果的危險狀態。例如，在丙于乙開槍之后的最后一瞬間實施了侵害行為的場合，乙的行為就已經發生了具體的危險。在這種情況下，雖然存在正當防衛的結果，不存在結果無價值，但已經發生的違法的危險狀態不能被正當化。概言之，雖然不存在結果無價值，卻存在危險無價值。{73}但是，這種觀點存在疑問。
第一，“由于危險無價值意味著發生結果的危險，所以，在進行事后的觀察，不存在結果無價值（完全適法）的場合，也不存在危險無價值。”{74}換言之，危險狀態本身就是結果，既然認為偶然防衛缺乏結果無價值，就不應當認為偶然防衛存在危險無價值。
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