[ 孫百昌 ]——(2003-9-27) / 已閱37273次
“商事登記”立法的幾個重要問題
孫百昌
（河南省工商行政管理局， 鄭州， 450010）
摘 要： 企業登記管制是必要的。企業登記主要存在三大類問題，核心問題是第三類。為此，必須明確企業登記行為的概念、特性，以企業的合法性為企業登記的實質目的，以經濟生活和經濟規律為商事立法的基本原則。保證企業靜態合法性的方式是利用企業的設立、變更和注銷程序，這是政府強制管制的結果；保證企業動態合法性的主要方式是使用處罰“威脅”企業和控制企業的“信用”資源，這是政府和企業之間的博弈過程，博弈的均衡結果取決于雙方采取的策略。必須考慮到工商行政管理人員的經濟人特性，恰當地規定登記條件，并且這些條件一定要有可操作性，同時也不要使他們負擔不可預期的責任。商事便捷——市場經濟條件下的登記管制原則。
一、 我國目前企業登記管制的現狀和簡要分析
我國對經營者實行登記管制有著幾乎和共和國同齡的歷史。企業登記制度的建立和堅持對國民經濟的發展，包括對計劃經濟和市場經濟的發展，做出了積極有效的、和不容忽視的貢獻，這一制度安排的歷史合理性是明顯的。
但是，隨之市場經濟體制的建立和發展，現存企業登記制度與當前社會主義市場經濟的發展現狀、與我國市場逐步國際化的發展要求、與政府機構職能改革的方向、與公務員自身的利益特點等發生矛盾，在一定的范圍還發生尖銳的沖突。
問題的嚴重性在于：目前的企業登記制度似乎已經成為經濟發展的“瓶頸”。[1]企業登記制度必須進行改革。
當前企業登記管制的主要問題表現在三個方面：第一個是外部環境問題，主要是前置審批[2]因沒有有效（法律）約束等原因過多過濫；第二個是登記系統自身的問題，主要是系統元素（從事登記的人員）低能和系統結構（登記機構的設置）錯亂；第三個是法律缺陷問題。主要是似乎尚未（或遠遠不夠）以市場經濟觀念構建企業登記法律體系以及登記條件界定模糊。
第一個問題的存在導致抬高了企業跨入登記門檻的臺階。這個問題社會反映很大，民怨最多，也使許多從事企業登記的同志以此而觸犯了刑律。[3]不過，值得欣慰的是，目前國家正在積極地進行行政審批改革，《行政許可法》已列入全國人大2002年立法計劃，因此這個問題短期內可以得到抑制，長期看也有望依法治理。在當前現實情況下，一個調和的應對措施是“一家受理，轉告相關”的并聯審批法和一棟樓合署辦公法。從全局看，前置審批泛濫對企業登記來說是個嚴重的、急迫的問題，但這個問題并不是企業登記管制的核心問題。
第二個問題是我們系統內部的問題，歸一化調整登記部門、培訓企業登記人員，使其專業化、精英化（例如實行注冊官制度）是解決問題的出路。值得指出的是，歸一化登記是網上登記和登記自動化的前提和必然要求，也是各國企業登記發展的趨勢。此項制度變遷需要我們突破諾斯（Douglass C．North）[4]所說的制度“路徑依賴[5]”的束縛，需要改革的決心和打破部門利益的勇氣。第二個問題的存在會導致第一個問題和第三個問題向負面擴張。
第三個問題涉及我們討論的核心。概要的說，一個是是否需要和怎樣以市場經濟的客觀要求指導商事登記立法問題；一個是立法的技術問題。現實是，滯后的登記法律法規遏制了市場主體進入市場和適應市場的合理要求，現有登記條件、登記時限時常成為各級政府改革的對象和學術界批評的例子。公開沖破現有法律法規的情況在一些省市已經出現（例如許可公司分期注入注冊資金、經營范圍采用“否定式”等）。從立法技術上說（實際上，立法技術受多種立法指導思想的影響）由于企業登記法律法規界定模糊，不但使申請者和審查者難以操作，也為腐敗者尋租提供了條件。
面對這樣的現狀，有必要對企業登記做進一步深入的研究。
二、 企業登記行為的概念、特征和性質
筆者認為，企業登記法律法規界定模糊首先來源于對企業登記的概念沒有一個明確的定義。[6]我們認為，企業（更好的提法是“經營者”，為了方便，我們仍使用企業這一習慣提法）登記的概念可以描述為：行政機關為實現一定的行政管理目的，根據法律法規和規章的規定，依相對人的申請，對符合法定條件的涉及相對人的以營利為目的的法人資格、經營資格等方面的法律事實給予書面確認的行為。[7]
如果認可這個概念的定義，則企業登記行為具有以下基本特征：
特征一，企業登記是行政機關依法實施行政管理的職能行為，沒有法律的規定，行政機關不得作為。因而放寬或“附加”登記條件都不是依法行政行為。
特征二，企業登記是由相對人提起，屬于被動行使職權的行為，沒有相對人的申請，就沒有登記行為發生。值得注意的是，到目前為止，我國涉及企業登記的實體法和程序法對需要登記的經營單位采用了列舉式，因此，從邏輯上說，并不是一切經營單位都需要去登記。這種情況就為一些經營單位不去做企業登記留下了借口。
特征三，企業登記是羈束行政行為，也就是說，是否給予登記，登記機關無自由裁量權。對符合法定條件的登記申請，登記機關必須依法受理并給予登記，反之應當拒絕登記。
特征四，企業登記的內容為法定內容，依據的是法律事實。法律事實是一種能用證據證明的事實。這意味著法律事實不僅是客觀事實，而且它還應是能用證據證明的客觀事實。法律事實可能不符合或不完全符合客觀事實。企業登記的“證據”應當是指企業登記所提交的、證明的企業登記申請符合法定條件法定文件。至于企業獲得的“證據”是否合法，證據是否符合客觀事實不應在審查范圍內。保證證據合法和符合客觀事實應明確為是申請人的責任。對此《刑法》和有關法律法規有明確規定。[8]
考察特征三、特征四，發現這兩者之間存在一個“空洞”：即企業登記的“法定條件”與申請人提交的證明“符合法定條件”的文件并不一致，參見下表。
表1 公司登記條件分類表
編號
No.1
No.2
No.3
總共5頁 1 [2] [3] [4] [5]
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