[ 孫百昌 ]——(2003-9-27) / 已閱37276次
特征五，獲得“營業執照”的企業會被社會推定為“合乎法定條件”，因而登記行為會產生證明力，影響利益相關的第三人。
三、 商事登記立法需要明確的幾個重大問題
前置審批問題的解決和登記系統的調整為企業登記達到社會和諧性[10]提供了前提。但是，企業登記畢竟是依法登記，如果不能制定好的企業登記實體法和程序法，我們仍然不能達到目標。企業登記改革最核心問題是法律設定。
考慮企業登記的法律設定，筆者認為需要特別研究明確以下幾個重大問題：
1、 確定企業的合法性是商事登記立法的實質目的。
企業登記管制，政府要付出行政成本，企業要付出管理成本，兩者共同導致社會總福利減少。那么，為什么大多數國家的政府仍要進行企業登記管制？
筆者認為，商事登記立法的實質目的是通過登記保證企業的合法性。在市場經濟中，這一合法性保證可以減少交易成本，保護企業、股東、債權人和交易相對人的合法權益，進而增加社會總福利。如果由此導致社會總福利增減的代數和是正數，企業登記管制就能夠得以存續。這是在現今世界放松政府管制的大趨勢下，企業登記管制能夠存在的理由。
商事登記立法需要圍繞這一實質目的進行。
2、 政府在商事登記立法中可以使用的兩個策略。
企業的合法性有兩種情況，一是靜態合法性，二是動態合法性。政府通過商事登記保證企業靜態合法性的方式是利用企業的設立、變更和注銷程序，這是政府強制管制的結果；保證企業動態合法性的主要方式是使用有關罰則“威脅”企業和控制企業的“信用”資源，這是政府和企業之間的博弈過程，博弈的均衡結果在于雙方的策略。政府的主要策略是利用處罰減少企業的直接利益和利用控制企業信用等級增減企業的潛在利益。當前企業虛假登記和登記后違反登記法規的問題較多，一個重要原因在于目前企業登記管理的法律法規沒有從博弈的角度去設定罰則（控制企業直接利益），更沒有對企業信用等級進行控制的條款（控制企業潛在利益），放棄了一個重要的策略。因而登記管制博弈的均衡結果是不理想的。
3、 企業合法性的法律標準——界限劃在哪？商事登記立法的一個基本原則。
確定企業的合法性標準十分重要，因為這個標準是一條企業是否合法的界線。正像婚姻法確定適婚年齡一樣，過高和過低的企業合法性界線都將產生不良后果。一般地講，企業合法性界限過高會人為制造“不合法”，而我們現在的問題主要是企業合法性界限過高，例如對注冊資本規定等。
劃定企業合法性界線的根本標準在于市場經濟的客觀需求。或者說商事登記立法的第一著眼點不是法學理論，而應是經濟生活和經濟規律，控制經濟的法律不應脫離經濟生活和違背經濟規律，這是我們討論商事登記立法的一個基本原則。這一著眼點直接決定了我們能否立出“好法”。
把握市場經濟的客觀需求，有兩個需要注意的比例關系，一個是人的經營權、發展權和企業合法性標準的比例。經營權，發展權的量和一個社會的經濟發展程度是正比例關系，經濟發展社會發展人們享有經營權、發展權的水平就會高，因而企業登記的合法性標準就應當低；第二個是社會的道德水準和企業合法性標準的比例，在法的資源總量一定的情況下，擴張私權利，就意味著公權力的收縮，但是在現階段或者說一個相當長的時期內，要保障公民的權利，還必須依靠一定量的國家權力來保障。后面我們會提到和借鑒德國的商事便捷原則，德國的道德水準是比較高的，例如他們的地鐵沒有賣票的人，也沒有查票的人，乘坐地鐵是由各人根據距離的遠近自己到自動售票機上買票。
結合我國現狀，我們試對企業的合法性標準得出這樣的趨向性建議：靜態低標準（低門檻），動態高標準（違者重罰，長期紀錄）。
也許我們會問，靜態低標準會不會使大量不合格的市場主體進入市場？
首先我們應當看到，在目前靜態高標準（高門檻）的情況下，市場主體的情況并不容樂觀，大量市場秩序整頓數據可以證明這一點。據計算，企業已經登記且不符合條件的概率為15%，不符合登記條件且前來申請登記的概率接近100%。也就是說，靜態高標準不但損失了效率，而且并沒有達到分離的目的。
其次，靜態低標準是否可行？讓我們看看英國企業登記的特點。英國企業登記的一個突出特點是對申請人的材料進行形式審查，所以登記速度快，一般需要5天，20英鎊。加急1天就可以辦完，需要100英鎊。另一個突出的特點是沒有注冊資金限制，也不需要驗資，企業資金是申請人自己申報的。第三個特點是設立公司的專項審批，全部實行事后審批。英國企業登記的基礎是全國聯網的個人信用制度。[11]
4、 必須考慮到工商行政管理人員的經濟人特性，恰當地規定登記條件，并且這些條件一定要有可操作性，同時也不要使他們負擔不可預期的責任。
在企業登記管制中，企業出現違法行為應當認為是企業自己的事，企業應當為此而承擔責任。如果法律的規定隱含著連帶和追究工商管理部門的責任，工商管理部門必然對此作出預期反映，太多的責任一定會導致對企業作出太多的限制，企業登記效率大大降低，借權力尋租以求得利益平衡的現象就會大量增加。
例子。（對登記條件做泛化的解釋）．依照《公司法》第十九條的規定，設立有限責任公司的條件有5項。《公司登記管理條例》第十七條把這5項條件具體化為9個書面文件，其中有公司住所證明。由于大多數“公司住所”是租賃的，往往登記機關認為光有合同還不行，還需要房主的營業執照復印件（還需要加蓋發照工商局的印章），還需要房主的房產證復印件（是否需要加蓋房產部門的印章？）。于是，書面文件（九）實際上就泛化成了三個文件，況且要“加蓋印章”。問題是，法規規定的書面文件（九）能這樣泛化的理解嗎？回答是：能！既然法規要求公司登記的申請者提交“公司住所證明”，可法規又沒有指明這個證明確切的是指什么，顯然執行者可以理解這個規定隱含著這樣的意思：公司住所必須用文件來真正證明。為了追求這個真正的證明，自然可以發揮想象力了。一個文件泛化成三個還是少的，合同上的章是不是真的？簽名是不是真的？如果簽名是真的，是不是當事人意思的真實表示。營業執照也可能有假的，是不是還要再查查股東的情況，讓申請者提交一下股東證明，還有其他證明，例如注冊資金證明等等。如此，申請者何時才能完成企業登記手續呢？這就不免給申請者一種被“刁難”的感覺。但是法律法規并沒有禁止這樣理解和這樣做！立法中并沒有解決這個問題。可從另一個角度講，公務員都是吃工資飯的，搞錯了，出了事，砸了飯碗的事不是一個先例了。這種心理大多數負責企業登記的人員都有。從“經濟人”的角度講，公務員追求效用最大化確也無可非議。
以上例子還會導致這樣一個結果，就是社會對政府的預期不樂觀，政府說話沒準，不講信譽，從而助長了企業的投機心理，惡性循環的結果是社會總體信譽降低。社會信譽降低又加劇了虛假登記行為。
5、 商事便捷——市場經濟條件下的登記管制立法原則。
德國是民商法比較成熟的國家。早在1897年《商典法》就對商事登記作了系統規定，并成為歐洲大陸國家的借鑒，甚至影響到日本、韓國和我國澳門。即使如此，在商業現代化、國際化的影響下，德國近年來進行了一系列的改革。主要是：放寬商號登記的限制條件，登記采用“義務” 原則和小規模“自愿”原則；適應現代化要求，設定“登記自動化”法律規定。這一切，都體現了“商事便捷”的原則。同理，在商事便捷這一適合市場經濟的登記管制原則下，我國目前企業登記法律法規存在的較多問題可以較好的得到調整解決。[12]
在商事便捷原則下企業登記立法的一個具體做法是統一市場實體法和程序法。我國市場實體法散見于不同的法律。有以責任形式立法的（《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》等），有以所有制形式或地域立法的（《全民所有制工業企業法》等），有以投資者身份立法的（三個外資法）。在此立法邏輯下，登記程序法幾乎和主體法一樣多。這種情況的存在雖然有其歷史的原因，但其問題是十分顯著的。主要表現在：法律資源浪費和缺乏事理一致性（例如三部外資法關于審批時限的規定就有三種：3個月，90天，45天；同是公司制企業，內資企業實繳資本，外商投資企業續交資本；）兩個問題上。
這種多部法律并存的情況，不但增大了立法成本、協調成本、維護成本和學習成本，而且由于缺乏事理一致性，打亂了人們正常的思維邏輯，不但企業難以掌握法律，就是長期從事企業登記的工商行政管理人員也難以把握。這是和商事便捷原則沖突的。
在商事便捷原則下，統一市場實體法和程序法具有可能性。主要理由是三個：一個是我們已經有覆蓋較全的市場實體法和程序法，以及豐富的執法實踐經驗；二是入世后逐步實行統一的國民待遇；三是我國目前已經進入完備市場秩序階段，特別是至關重要的產權明晰已經基本做到，例如國有企業以產權明晰為主的現代化企業改造，黨政機關和軍隊武警不再辦企業，政府壟斷的不斷弱化等等。[13]
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