[ 師安寧 ]——(2012-8-20) / 已閱19343次
當前金融危機背景下，發生了諸多非法融資事件。其中，經營性擔保公司違規操作所造成的危害性處置問題及如何對債權人進行充分的保護是司法實踐所應當重視的兩個問題。
本系列文稿擬以融資性擔保為例，來解析經營性擔保制度中的有關法律問題。應當說，經營性擔保在外延上涵蓋了融資性擔保，融資性擔保是經營性擔保的一個主要構成部分。
普通民事擔保協議是無償合同，而經營性擔保區別于普通民事擔保的最主要的特征是其具有有償性和營業性。雖然普通民事擔保和經營性擔保都要受制于擔保法有關制度的調整和規范，但顯然經營性擔保中廣泛地涉及到對合同法、擔保法、物權法及公司法等法律制度的銜接適用問題。
2010年3月8日，中國銀行業監督管理委員會及國家發改委等七部委聯合出臺《融資性擔保公司管理暫行辦法》。通過對融資性擔保行為及對融資性擔保公司的規制，可以看出經營性擔保的主要特征。
第一，經營性擔保的最主要特征是“營業性”，其存在價值是以擔保公司的債務代償能力為基礎而形成的促進資本融通的功能。
諸如，前述《辦法》所稱融資性擔保即是指擔保人與銀行業金融機構等債權人約定，當被擔保人不履行對債權人負有的融資性債務時，由擔保人依法承擔合同約定的擔保責任的行為。這一本質特征決定了經營性擔保與合同法制度的密切關系。
第二，開展經營性擔保的主體具有組織性，包括公司制和非公司制（如商會會員制）兩類。但融資性擔保公司則必須是依法設立并以經營融資性擔保業務為主業的有限責任公司或股份有限公司，這就確立了經營性擔保與公司法制度之間的緊密聯系。除了經營性擔保組織的設立必須遵守公司法的有關規定外，其解散、清算及破產等與普通公司相比具有相應的特殊性，此點留待后文詳解。
第三，經營性擔保必須遵守有關行政許可制度的制約。
在普通民事擔保中，無論是自然人或是公司法人類擔保，只要不違反擔保法和公司法的有關規定，則其對外提供擔保的行為是不必以事先獲取相關行政許可為前置條件的。但經營性擔保則不同，尤其是設立專門的融資性擔保公司及其分支機構前，應當經銀行業監管部門審查批準并獲得經營許可證后，方可憑該許可證向工商行政管理部門申請注冊登記。此外，設立典當行之類的經營性組織，還必須獲得公安部門頒發的特種行業許可證。
從上述監管制度可以看出，經營性擔保組織對外擔保主體資格的取得與普通民事擔保主體資格明顯不同。
以公司為例，普通民事擔保中只要該公司是合法成立并經過公司內部相應的決策程序，在不違反公司章程的情形下公司即可對外提供擔保；而經營性擔保公司必須取得相應的行政許可，否則任何單位和個人未經監管部門批準不得經營融資性擔保業務，不得在名稱中使用融資性擔保字樣。如果擅自經營融資性擔保業務的，依據國務院發布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的有關規定，金融主管部門及地方人民政府有權對其依法予以取締并處罰。
擔保制度本身的價值就在于其對風險具有轉嫁與共擔的功能。經營性擔保存續的基礎就是為他人債務提供有償的“代償”服務，但該種法律責任同時具有“或有性”。目前，金融主管部門對擔保公司的監管規定已經超出了公司法關于股東出資和法人財產權制度的范疇。
本期解析經營性擔保公司的出資制度及其責任能力的特殊性問題。
實務中，經營性擔保公司的組織形式以有限責任公司為主。據公司法規定，普通有限責任公司的最低出資額只有人民幣三萬元，而且不限于貨幣資本形態。同時出資制度的“但書”條款又規定，法律、行政法規對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定。諸如《拍賣法》就要求拍賣公司必須有一百萬元人民幣以上的注冊資本；而且經營文物拍賣的拍賣公司，應當有一千萬元人民幣以上的注冊資本。但針對擔保公司的出資制度在我國的立法層面中本身沒有專門的調整規范，因此只能從金融政策中彌補空白。
2010年3月8日，國務院銀監會及國家發改委等七部委聯合出臺《融資性擔保公司管理暫行辦法》。其中要求設立融資性擔保公司時應當有具備“持續出資”能力的股東和符合該《暫行辦法》規定的注冊資本，其最低要求是不得低于人民幣500萬元，且該注冊資本必須為實繳貨幣資本。
應當說，上述針對擔保公司的出資制度至少存在三方面的特殊性，一是最低資本額限制；二是貨幣資本形態限制。也即，除非股東的貨幣出資額超過了500萬元，否則股東以土地使用權、知識產權等非貨幣資產出資的，該部分產權價值不得納入擔保公司的注冊資本額中；三是要具備具有“持續”出資能力的股東。
經營性擔保公司的出資制度之所以特殊，是因為其存續的功能就是吸納“或有性”債務，而且擔保公司的經營業務越多，其或有性債務的余額就越大，對應的擔保公司的經營風險就越高。因此，《暫行辦法》規定擔保公司的融資性擔保責任余額不得超過其凈資產的10倍。也就是說，對于經營性擔保公司而言其所謂的“資不抵債”不是一個賬面數據意義上的資產與債務的關系，而是要考慮到擔保公司負債的特殊性，即擔保責任與現實責任的轉換問題。如果擔保責任通過主債務人清償或反擔保等各種途徑被化解的，則被免除擔保責任的余額可以再次回到擔保公司的“資產池”中，并可繼續對外提供擔保經營業務。顯然，關于不得超過凈資產的“10倍”所限制的是擔保公司在同一時段的保證期間內的責任總額，而不是指擔保公司只能從事凈資產額10倍以內的經營業務。
由于沒有上位法的支持，故金融主管部門的有關規定只能按照金融產業政策來對待。但是，當擔保公司違反這些規定后，是否涉及到擔保合同本身的效力問題？筆者認為，參照司法實踐中處置商業銀行法第39條與合同效力關系的一貫態度，超越監管制度的擔保合同其效力本身不能遭到必然否定。
目前，經營性擔保在實務中出現了諸多嚴重的違規行跡。據媒體報道，一些擔保公司大量從事吸收存款和經營放貸業務，成為半公開式的商業銀行。問題產生的根源固然有民間金融權保障不到位等社會經濟因素，但擔保公司的違規操作顯然是其中的主要推手。
本期解析經營性擔保公司的經營范圍及其效力問題。
融資性擔保公司經監管部門批準，可以經營部分或全部融資性擔保業務。包括貸款擔保、票據承兌擔保、貿易融資擔保、項目融資擔保、信用證擔保及其他融資性擔保業務。綜合性擔保公司也可以在融資性擔保業務之外兼營其他非融資性擔保業務。諸如訴訟保全擔保；投標擔保、預付款擔保、工程履約擔保、尾付款如約償付擔保；與擔保業務有關的融資咨詢、財務顧問等中介服務；以自有資金進行投資及監管部門規定的其他業務。
在眾多的擔保業務中，司法擔保是一種特殊的擔保業務。因為司法擔保既有“保人”式擔保（不同于保證擔保），也有抵押、質押等物的擔保；此外還有擔保公司提供的保證擔保。目前，擔保公司對司法擔保一般以“保函”作為其承擔擔保責任的法律文件，極少有以商業擔保中的“保證合同”作為司法擔保的形態。
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