[ 師安寧 ]——(2012-8-20) / 已閱19346次
具體到經營性擔保公司而言，其自身的性質表明對外擔保是其主要的經營性業務，是有償法律行為，此點完全不同于普通公司擔保的無償性。因此，無論擔保公司的內部決策程序是否正當，債權人完全有理由對其管理層和法定代表人的“代理”與“代表”效力給予高度信任。顯然，擔保公司不得以其管理層超越經營范圍或違反公司決策程序而否認其擔保責任。
為什么說公司管理層違反公司自治制度的行為不能對第三人直接發生否定性法律效力？
應當說，對于管理層的越權擔保，無論是舊公司法或擔保法的司法解釋均對此持否認態度，這種觀點在舊公司法體系下是正確的。但鑒于新公司法對于為公司股東或為其他自然人提供擔保已經不再禁止，故基于舊公司法為基礎而產生的擔保法《解釋》第四條的規定能否再繼續適用就是一個司法實踐必須澄清的問題。
筆者認為，擔保法《解釋》關于“董事、經理違反《公司法》（舊法）第六十條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任”的規定已經被新公司法所實質性地廢除，在司法實踐中不應當再具有適用效力。
另一個更為有力的依據是，最高法院關于合同法的“解釋二”給出了明確的解讀，即“合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定”。也就是說，即便法律、行政法規對公司擔保決策程序作出了強制性的規定，但由于舊公司法第六十條或是新公司法第十六條均不屬于“效力性強制性規定”，故其對擔保合同的效力不發生直接約束力，除非擔保公司能夠證明第三人與公司管理層之間存在惡意串通等可能涉及合同效力性因素的情形。
那么，如果公司管理層違反公司自治規定的行為不具有對外約束力的話，則此類制度的法律意義何在？筆者認為，這是公司追究管理層對公司的賠償責任或其他法律責任的依據，而不是公司對外對抗第三人的利器。
上文提出，經營性擔保公司不得以其管理層違反公司自治規定和構成“越權擔保”為由而作為對外行使抗辯權的依據。筆者認為，公司治理制度是公司追究管理層對公司的賠償責任或其他法律責任的依據，而不是公司對外對抗第三人的利器。包括公司不得援引合同法關于“效力待定”的制度來否認對外擔保的法律效力。
本期解析越權擔保行為的效力狀態問題。
司法實踐中，對待合同效力狀態的一般原則是：但凡存在合同效力爭議時，必然要涉及到對合同的成立或不成立、有效或無效、生效或未生效等因素的審查；同時也要涉及到對合同的履行狀況及其與合同的效力狀態；無效確認與可撤銷之間的關系的審查。
筆者一貫認為，要審查合同效力狀態，必須首先確認合同的成立狀態，只有在合同成立的情形下才能涉及到對合同的效力判別問題；其次，在確認合同的生效與未生效狀態時必須首先確認合同是否有效，只有有效的合同才存在是否生效的問題。如果合同本身無效，則合同永遠不可能在法律上生效，即便是其被實際履行完畢也不能就此確認合同是有效的。因此，在此情形下根本就不存在合同的生效或未生效的法律空間。相反，如果合同本身被法律確認為一種法定有效的狀態，則不得援引其他合同法制度來否認此種效力。
有理論認為，公司越權擔保行為之性質屬于“效力待定”的合同，筆者反對這種觀點。
為什么說在成立“表見代表”和“表見代理”的情形下，擔保公司無權援引合同法關于“效力待定”的制度來進行抗辯？我們從“效力待定”制度的內在邏輯結構可以得出答案。
合同法規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。這就是合同法“效力待定”制度的基本內容。解析這一制度的本質特性可以得出結論：其中隱含的真正權利人是“被代理人”，即在特定條件下賦予合同的“義務方”以“拒絕追認”的權利來否定自己的義務。雖然，合同法同時規定權利人可以催告被代理人在一個月內予以追認。但是，這種催告權沒有什么實際價值。因為被代理人未作表示的，視為拒絕追認。
也就是說，如果將越權擔保合同的效力狀態視為“效力待定”的合同，則實質性地掌控該合同是否具有約束力的權利人將是“擔保人”這一義務方。擔保公司完全可以通過明示的或“默示”的拒絕追認來對抗債權人。這種對抗必將與經營性擔保合同的有償性、對價性及其固有的商業存在價值發生沖突，等于賦予了擔保公司以規避其法定責任的制度性依據。
不可否認的是，在成立“表見代表”和“表見代理”情形下的合同效力，本身就是法定有效的合同法律關系。此時，根本不存在擔保人可憑借“效力待定”制度中的“追認權”來對抗擔保合同效力的法律空間。
經營性擔保糾紛的最終解決機制必然是司法途徑。一旦涉訴，則必然牽涉到對擔保合同效力的確認問題，其核心問題則是舉證責任規則的合理適用。
本期解析經營性擔保糾紛中的舉證責任分配規則。
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