[ 師安寧 ]——(2012-8-20) / 已閱20109次
從對公司的外部監管制度層面來講，對抽逃出資股東進行資本追繳是一個必須落實的監管手段。公司法規定，公司發起人、股東抽逃其出資的法律責任應由公司登記機關責令改正，并處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。因此，在擔保公司存續期間，監管部門有權也有義務對瑕疵出資股東實施行政性執法制裁措施。
第二，擔保公司違規運用資本金的風險防范。
此類風險形式主要體現在擔保公司違反監管規定，動用資本金從事貸款及高風險業務。不僅如此，有的擔保公司甚至完全背離主業，以高息吸收存款后再從事放貸業務之類的高風險經營活動。這類經營在未被刺破“面紗”之前尚能運行一定的時間段，一旦遇有國家金融政策緊縮或經濟危機時，違規吸儲和放貸的擔保公司即會遭遇滅頂之災。
違規經營的風險在于，一方面是擔保公司因放貸而產生的債務人由于金融緊縮而無法及時向其還貸；另一方面是擔保公司因吸儲而產生的債權人必然會向擔保公司擠兌。此時，擔保公司的破產風險幾乎無可避免。
上期講到，擔保公司的違規經營風險極大，在金融危機背景下擔保公司的清算與破產風險幾乎無可避免。
筆者認為，司法實踐面對此類問題的處置時，必須嚴格遵循“有行為即有責任”的原則來進行司法規制。一方面對擔保公司的違規經營應當給予制裁，必須讓擔保公司本身及其實際控制人承擔嚴厲的法律責任。另一方面亦應當讓不理智的投資人承擔應有的商業風險。決不應混淆和規避有關責任原則的適用，不應僅為應對“維穩”事件的處置而損害責任原則的落實。否則，規則不明將會刺激更多不穩定的社會經濟事件的發生。
第三，關聯交易風險的防范與法律責任。
經營性擔保中發生關聯交易的主要策動者和實施者一般是實際控制人。其又包括具有擔保公司股東身份的實際控制人，以及雖不具有股東身份但通過相關協議控制或身份控制對擔保公司具有實質性影響力的法人或自然人。前者如擔保公司的母公司，后者如家族性企業中夫妻或父子分別擔任有關關聯企業的法定代表人等情形。
關聯交易的風險根源是，某宗交易看似符合一般商業原則，但鑒于企業之間的關聯關系，往往一家企業的責任被轉嫁給另一家關聯企業，而該關聯企業實際上沒有充分的責任能力，從而會實質性地降低其對外承擔責任的能力。例如，擔保公司的母公司擬融資，讓與其有控股關系的子公司承擔擔保責任，則等于主債務人自身在提供信用擔保，這對債權人尤其是被擔保公司利用關聯企業而套取銀行信貸資金的金融機構債權人的風險更大。因此，債權人應當做好盡職調查來防范關聯交易所衍生的風險。
第四，擔保公司賬外挪用客戶保證金的法律責任。
目前，融資性擔保業務已經被嚴重“異化”。大部分擔保公司偏離“擔保”這項主業，而是熱衷于擔保業務之外從事高風險、高收益的經營活動，存在較大的風險隱患。其中，挪用或占用客戶保證金是一種重要的侵權形態。
按照動產質押制度的規定，債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償。也就是說，融資債務人給擔保公司所交付的保證金，實際上是客戶對擔保公司的一種反擔保措施。該類保證金的法律屬性是特別動產（貨幣）質押，在設定該類質押擔保后，擔保公司應當專戶管理，因為該保證金在法律上的所有權仍然屬于客戶而不是擔保公司。擔保公司所享有的權利是，在客戶存在債務清償違約行為時，且擔保公司履行了對債權人的代償責任后，有權以該部分保證金（即反擔保質押）行使優先受償權。
正因如此，融資性擔保業務監管部際聯席會議于2012年4月出臺了《關于規范融資性擔保機構客戶擔保保證金管理的通知》專門對此類問題進行規范。監管的詳細規則，留待下期解析。
上期講到，融資性擔保業務監管部際聯席會議于2012年4月出臺了《關于規范融資性擔保機構客戶擔保保證金管理的通知》。其中明確規定客戶保證金并非融資性擔保機構的自有資金，而是擔保公司的客戶為擔保公司提供的一種反擔保措施，因此不能與融資性擔保機構的自有資金混同使用，只能用于合同約定的違約代償。
而且，按照我國擔保制度的規定，擔保公司不得與客戶約定“流質”條款，即不得約定有如果客戶違約則所交保證金歸擔保公司所有之類的合同條款。
那么，對于擔保公司動用客戶保證金所產生的法律風險和責任應當如何承擔？
按照擔保法司法解釋的規定，質權人在質權存續期間，未經出質人同意，擅自使用、處分質押財產，給出質人造成損害的，應當承擔賠償責任。因此，在擔保公司與客戶的反擔保法律關系中，雖然擔保公司的身份是“債權人”，但其仍然應當對擅自動用客戶保證金所產生的一切法律風險承擔責任。
目前，有關金融監管部門對擔保公司收取客戶保證金的態度是要規范和加強管理，鼓勵融資性擔保機構不收取客戶保證金，而是通過提高風險識別和管理能力、加強反擔保抵（質）押物管理等其他方式實現對風險的有效控制。對于擔保客戶資信水平較低或抵(質)押條件不足、確需收取客戶保證金作為反擔保措施的，應當嚴格進行管理。
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