[ 師安寧 ]——(2012-8-20) / 已閱19356次
在司法擔保中如果存在“物保”的，是否需要履行抵押的行政登記作為司法擔保生效的要件？有的地方法院要求抵押人辦理抵押登記，但實際上這是違法要求當事人履行義務。筆者認為，在案件審理或者執行程序中，當事人提供財產擔保的，人民法院應當對該財產的權屬證書予以扣押，同時向有關部門發出協助執行通知書，要求其在規定的時間內不予辦理擔保財產的轉移手續。因此，扣押裁定和協助執行通知書即完全具有排他效力，司法擔保不必借助行政登記來確保其法律效力。
目前，各級政府及金融主管部門最為關注的是各地的融資性擔保公司所從事非法金融活動。本來《暫行辦法》已經明確規定，融資性擔保公司不得吸收存款和發放貸款，也不得受托發放貸款和進行投資，否則融資性擔保公司從事非法集資活動的，由有關部門有權予以查處。
問題是，如果擔保公司從事了非法金融活動，那么某一宗具體的金融業務或擔保業務是否就當然無效？筆者認為，應當合理區分超越經營范圍的非法金融行為的整體違法性與具體合同的有效性之間的關系。實際上前者并不能必然否定后者的法律效力。
例如，某擔保公司并沒有取得相關金融業務的行政許可，但其實際從事了該類業務，并與其他民事主體簽訂了融資合同。那么，在查處擔保公司的整體非法金融行為時，其所簽訂的此類具體的融資合同中的有關收益權條款和資產處置條款并不能被行政部門所直接否決，而是應當尊重當事人之間合同條款的約束力，且這并不影響擔保公司對自身違法性責任的承擔。
如果行政部門不尊重當事人基于商業信譽所簽訂合同的約束力，則一方面會嚴重地破壞社會誠信結構，另一方面等于保護了從事非法金融行為的擔保公司而損害了債權人的利益，這顯然是錯誤的。
由于擔保公司的擔保業務具有“經營性”，故其對外提供擔保時是否每筆業務均要受到公司法關于公司擔保決策程序的制約就是一個非常重要的問題。
本期主要解析經營性擔保與普通公司擔保的不同決策程序與法律效力問題。
筆者注意到，七部委的《暫行辦法》直接作出禁止性規定，即融資性擔保公司不得為其母公司或子公司提供融資性擔保。很顯然，該禁止性條款與公司法的公司擔保制度直接沖突，在司法實踐中應當排除適用。
新公司法與舊公司法相比較而言，有一個重大的立法價值觀方面的修正。舊公司法采取了嚴格限制甚至排斥公司對外擔保的立法態度，而新公司法完全放開了對公司擔保的禁限性規定，認為公司是否為他人提供擔保屬于公司自治范圍內的事項。因此，新公司法是從公司治理的角度來規范公司擔保的。這一制度集中地體現在公司法第十六條中，該條規定公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。
也就是說，公司法本身不禁止任何類型的公司擔保，但在涉及不同主體身份時公司擔保的決策機制是不同的。
七部委的《暫行辦法》對融資性擔保公司為其母公司或子公司提供融資性擔保的禁止性規定之所以應當被排除適用，是因為關聯擔保恰恰是公司法所支持和保護的一種公司自治行為。此類關聯擔保中，融資性擔保公司的母公司就是該融資性擔保公司的股東，或者即便其沒有“股東”身份但依然可以通過相關協議安排而成為融資性擔保公司的實際控制人。根據公司法，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。顯然，只要有限責任公司的“股東會”或股份有限公司的“股東大會”作出同意該類關聯擔保“決議”的，有關立法文件沒有必要對此作出禁止性或否定性評價。但應當注意，關聯擔保中涉及的有利害關系的股東或者受實際控制人支配的股東，不得參加關聯擔保事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。
這里還有一項困擾擔保公司實務的現實問題，就是普通公司擔保需要董事會、股東會或股東大會就單項擔保事務作出決議；那么，作為經營性的擔保公司是否需要對每一項擔保業務逐筆作出董事會或股東會決議？
筆者認為，這同樣是一個公司自治的問題。如果公司章程本身概括性地授權并賦予了擔保公司的經營層具有直接作出擔保決策的權利時，則擔保公司的經營層有權直接就相關的擔保業務作出決定。現在的問題是，如果擔保公司的經營層沒有獲得此種授權的，則擔保公司是否有權據此否認擔保合同的法律效力？
筆者認為，要解決上述問題，可以回到合同法本身的制度中尋求答案。此點留待下期解讀。
上期講到，如果擔保公司的管理層在無公司決議的情形下對外提供擔保的，則擔保公司是否有權據此否認擔保合同的法律效力？筆者認為，合同法中的“表見代理”和“表見代表”制度是解決此類問題的基礎性法律制度。
本期主要解析公司管理層違規擔保的法律效力及其責任問題。
“違規”意指違反公司內部規定主要是公司“章程”等涉及公司自治的規范。據合同法表見代理制度，當行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。
這就意味著，公司管理層越權擔保行為之效力是不會被輕易推翻的。同時，合同法的表見代表制度規定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。相對于表見代理制度來講，表見代表的效力更難以被否認。
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