[ 王貴松 ]——(2012-12-4) / 已閱25095次
摘要: 司法審查強度類型化對于維護私人法益、限制司法審查權的恣意等具有重要作用。對行政裁量的司法審查強度可分為最小司法審查、中等司法審查和嚴格司法審查三個類型。最小司法審查對應的司法審查方法有行政裁量權超越、濫用論司法審查和正當程序論司法審查；中等司法審查對應的司法審查方法有根據判斷余地說司法審查、要件補充型司法審查、判斷過程型司法審查和成本效率分析型司法審查；嚴格司法審查對應的審查方法有代為實體性判斷司法審查、顯失公正型司法審查和行政裁量權收縮論司法審查等。我國人民法院對行政裁量選擇不同的審查強度時，需要根據法律文本的規定、權利救濟的必要性、行政機關的自主性等諸多因素進行權衡。
關鍵詞: 行政裁量 司法審查強度 司法審查方法
一、引言
在法治發達國家，隨著司法審查的深入發展，不受司法審查的行政裁量行為已近絕跡。從行為類型的角度看，行政行為可以分為行政羈束行為和行政裁量行為。兩者均要受到法院的審查，但前者要受到法院的嚴格審查，而后者則受法院一定程度的尊重。至于法院要給予多大程度的尊重和審查才合理，學界并無定論。
對于司法審查強度，學者們試圖將其體系化，法院偶爾也會在判決中明示自己采取了何種類型的審查強度。 [1]司法審查強度類型化主要有以下功能：（1）維護私人法益。不同的行政裁量行為對私人法益的影響是不同的，而且私人法益之間也存在著重要性的差異，因此如果法院能根據私人法益受影響的程度和法益本身的重要性程度來對行政裁量決定進行不同程度的審查，就能為充分保障私人法益提供有效的司法支持。（2）給司法審查權的行使提供必要的指引。對不同的行政裁量可以運用不同的方法施以不同強度的審查。（3）限制司法審查權的恣意。司法審查權本身也存在著一定的裁量空間，到底要作出何種強度的審查，法院可能有不同的選擇。司法審查強度的類型化也是司法自我拘束的一種方式，法院不能隨意超越某一類型的強度對行政裁量進行審查。（4）維護國家權力之間的分工，尋求最適當的社會調控方式。立法者主動或者不得已而授予行政機關以裁量權，實際上包含著希望行政機關依據法律進行社會調控的重托。不同的司法審查強度體現著法律對行政機關的不同要求，體現著法院對行政機關不同程度的尊重。
考察大陸法系國家行政法的理論和實務可以發現，它們均在有意無意地將司法審查強度類型化、體系化，讓各種不同的行政裁量接受不同強度的司法審查，不同的司法審查方法對應著不同的司法審查強度。例如，在法國，1914年的“戈梅爾案”建立了初步的兩級強度的司法審查體系，其標準是看法官是否審查行政機關的事實定性，若審查則為通常的審查，反之則為最低限度的審查。 [2]現今，對行政裁量進行實體上的合法性審查，法國行政法院大致區分了三種類型的司法審查強度：（1）最小限度的控制。這適用于法律要件中使用了不確定法律概念或者缺少法律要件規定的情形，其司法審查方法主要有法的錯誤、濫用權力和對要件事實實質正確性的控制。（2）通常的控制。這適用于可從法律明示規定直接導出一定的要件或者援用事情的性質或從立法者的意思導出一定的要件的情形，其司法審查方法主要是對要件事實的法的性質認定進行判斷。（3）最大限度的控制。這適用于侵害市民重要的自由和財產權的情形，其司法審查方法主要是對要件事實與行政裁量之間的均衡比例性進行審查。 [3]在日本，同樣存在著將司法審查強度區分為三種類型的做法。 [4]
筆者認為，法國、日本學者歸納出的行政裁量三種司法審查強度，對我國的審判實踐具有重要借鑒意義。況且，《日本行政事件訴訟法》第30條關于行政裁量司法審查標準的規定與《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第54條的規定極為相近。由于有這樣相近的實定法基礎，因此比較借鑒的可能性就更大。梳理我國的審判實踐也可以發現，這三個類型的司法審查強度，即最小司法審查、中等司法審查和嚴格司法審查在司法實踐中也大致存在，也對應著不同的審查方法。但是，在我國的審判實踐出現了“兩頭大”的情形，即過于注重最小司法審查和嚴格司法審查，而中等司法審查的適用卻比較罕見，且司法審查方法相對單一；加之，在嚴格司法審查上我們又忽視權力分工的基本要求。有鑒于此，筆者擬以三種司法審查強度為參照系，對我國的審判實踐進行梳理，結合大陸法系國家的經驗對我國的實踐做法提出改革建議。
二、法院對行政裁量的最小司法審查
法院對行政裁量的最小司法審查，可以形象地稱之為“黃色審查”。最小司法審查主要針對效果行政裁量的實體性內容以及所有行政裁量的程序性內容，其審查方法主要是行政裁量權超越、濫用論司法審查和正當程序論司法審查。
（一）行政裁量權的超越、濫用
《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第54條規定，人民法院對行政機關超越或濫用職權（包括積極濫用裁量權）的情形可以判決撤銷，對行政機關不履行或拖延履行法定職責（包括裁量權消極濫用）的情形可以責令其履行。這種司法審查方法在一定程度上是尊重行政裁量的，但同時也表明，行政裁量權不是沒有界限的，在被超越、濫用時可予以審查。正如有法官所指出的那樣，行政裁量僅存在不當的瑕疵，則司法審查不應介入；如果行政裁量超過必要的限度構成違法，則應當接受司法審查。 [5]另有法官認為：“只有在行政行為嚴重不合理，構成根本違法的情況下，法院才能進行干預。” [6]概言之，行政裁量如果明顯不當，就構成違法，就要接受司法審查。相反，如果只有一定的合理性問題，則常常不予進行司法審查。這就是法院對行政裁量所施加的最低限度的審查。從法院的判決來看，這種最小司法審查主要是針對效果行政裁量的實體內容進行的。效果行政裁量的自由度往往較大，這種自由度要么來源于客觀現實的需要，要么來源于立法的授權。因此，法院的審查干預力度就不能太大，否則就有違該種行政裁量正當化事由的要求，有違司法權不得侵犯立法權的要求。
行政裁量權的超越、濫用理論是最傳統的司法審查方法。《德國聯邦行政法院法》第114條規定：“對行政機關有權依其裁量作出的行為，行政法院也有權對行政行為、拒絕作出行政行為或對行政行為的不作為是否違法進行審查，審查行政機關是否超越法定裁量界限，是否以不符合裁量授權目的方式使用裁量。行政機關在行政訴訟階段，也可依其裁量判斷對被審理的行政行為作出補充。”《日本行政事件訴訟法》第30條規定：“有關行政機關的裁量處分，限于超越裁量權范圍或濫用裁量權時，法院得以撤銷。”
行政裁量權是有界限的。從理論上來說，行政機關超越其外在的界限（授權規定、一般法律原則等）就構成超越行政裁量權；行政機關超越其內在的界限（考慮不周、權衡失當等）就構成濫用行政裁量權。從司法實踐來看，我國人民法院運用“濫用職權”標準的判決相對較少。我國學者在理解《行政訴訟法》第54條中的“濫用職權”時，常常探究行政機關行使裁量權的主觀目的性。 [7]與我國法律條文將“濫用職權”和“超越職權”相并列類似的是，德國和日本法律也是將“濫用裁量權”和“超越裁量權范圍”同時列舉，但解釋時并沒有完全深究“濫用”的主觀目的，有時還將濫用分為主觀的濫用和客觀的濫用。 [8]法院審查行政裁量權的超越、濫用雖然最初相對分立， [9]但在之后發展的過程中，兩者卻經常難以分辨乃至于水乳交融地一體適用。 [10]或許，這種理解可以為我國人民法院適用“濫用職權”標準提供借鑒。
（二）行政裁量權超越、濫用論的司法審查方法
法院運用行政裁量權超越、濫用論審查行政裁量，其具體判斷方法大致有以下幾種。
1．誤認事實型司法審查
準確地認定事實，是行政裁量權適當行使的前提。行政機關在不存在符合法律要件事實的情況下就作出行政決定時，其行政裁量就是違法的。應該說，誤認事實本不屬于行政裁量權的界限問題，但對事實的認定卻常常伴隨著對事實的評價，從而與行政裁量權密切相關。事實問題由于是行政裁量決定合法性的前提，因而成為行政裁量合法性的構成要件之一。大陸法系國家的法官正是借助于這種對合法性的擴大理解，加強了對行政裁量合法性的控制。我國人民法院一般不區分法律問題與事實問題，在判決中很少表現出對行政機關認定事實的尊重，只要事實認定錯誤，就會撤銷行政裁量決定。這種做法與大陸法系國家的做法或許有所不同，但實際效果是類似的。
2．違反目的型司法審查
原則上，法律雖然不允許法院評判行政決定的動機，但在行政權力濫用的案件中，法院必須有節制地評判行政機關的動機。 [11]行政機關行使裁量權的行為不同于私人行為，必須受到法律目的的限制，即使其處于行政裁量權范圍之內，如果不符合法律授權的目的，則該行政裁量也是違法的。法律如果規定了行政行為的具體目的（行政目的），則行政機關不得違反；如果沒有規定具體目的，那么公共利益作為一般目的也可對行政機關施加限制。法院審查行政裁量的目的，并不是以自己臆想的目的取代行政目的，而是要確保行政目的與法律目的之間的一致性。當然，要查明行政目的是很困難的，僅僅通過書面審理案卷材料還很難查明行政機關的主觀目的。正因如此，法院對行政目的的審查正處于衰退之中，權力濫用只在沒有其他客觀理由時才補充適用。 [12]
3．社會觀念型司法審查
社會觀念型司法審查是一種對行政裁量進行有限的實體性審查的方法。它雖然承認行政裁量權的廣泛性，但如果參照社會觀念來看，行政裁量明顯欠缺妥當性，即認定其違法。 [13]1913年，德國行政法學家耶律內克率先將社會觀念導入司法審查行政裁量的理論。他希望通過訴諸法律目的和社會觀念來排除不確定法律概念中的裁量性，從而使不確定法律概念確定化。 [14]之后，這一司法審查方法就在其他國家的司法判決中被提及，并經常被表述為“社會觀念上明顯缺乏妥當性”， [15]從而判定超越行政裁量權范圍的行為違法。《行政訴訟法》第54條規定的“濫用職權”、“顯失公正”，實際上就可以通過導入社會觀念來判定。例如，河南省鄭州市中牟縣人民法院的一份判決書指出：“具體行政行為的合法性……還包括行政機關在自由裁量領域合理使用行政自由裁量權，明顯不合理的具體行政行為構成濫用職權”。 [16] 對于什么是“明顯不合理”的問題，法院就可以訴諸社會觀念標準進行判斷。
社會觀念，亦被稱為社會的一般觀念，其實在民事（相當于習慣）、刑事（相當于常識或經驗法則）案件的判決中時常使用，在行政案件中亦是如此。在現實生活中，人們的觀念、日常行動、法的紛爭和法律制度之間是相互關聯和相互作用的。人們的觀念對法律制度會有所反應，法律制度也會對人們的觀念有所反饋。從長遠來看，人們的觀念和行動有時對法官造法也是有意義的，反過來，對立法機關的立法也有直接或間接的貢獻。 [17]國家的實定法不僅具有封閉性，而且還具有開放性，對于某些規定可以作彈性的解釋。而社會觀念大致相當于沒有被成文化的法，可以對實定法進行解釋和補充，發揮積極作用。當然，在社會觀念型司法審查中，社會觀念的內容并不一定明確，故而用在現實社會中處于支配地位的社會觀念來判斷違法性存在著明顯的局限。
4．法律原則型司法審查
在缺乏法律規則加以司法審查時，法院可以通過適用法律原則來審查行政裁量的合法性。行政裁量權的行使不得違反憲法原則和其他法律原則。由于行政的廣泛性和復雜性，法律原則作為法源的一種，對確保裁量權的正當行使具有不可忽視的作用。也正是法律原則的存在和適用，才真正編織了恢恢法網，將行政裁量圈定在法治的天空下。
在行政訴訟中，常用的法律原則有比例原則、平等原則和信賴保護原則等。在具體案件中，行政主體行使裁量權時如果法律后果的選擇不符合法律目的或者所選擇的措施缺乏必要性、給相對人和其他利害關系人造成的損益不均衡，那么就違反了比例原則。當然，運用比例原則的司法審查方法本身在司法審查強度上也有高低之分，一般可分為明顯的不均衡（最低密度）、相當程度的不均衡（中間密度）和嚴格的均衡性（最高密度）三種， [18]在司法審查中前兩種審查強度適用較多。
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