[ 王貴松 ]——(2012-12-4) / 已閱25097次
1．代為實體性判斷司法審查
所謂代為實體性判斷司法審查是指法院從實體法方面看行政裁量是否符合法律的規定，對其進行全面審查，其結果與行政裁量的判斷一致則予以肯定，如果不一致則以自己的判斷代替之，撤銷行政決定。行政機關所享有的裁量權屬于羈束裁量而又不存在判斷余地時，法院可以用這種方法進行審查，且無越權之嫌。
在日本，1956年的農地租借權案被認為是采用代為實體性判斷方法的典型案例。 [42]在該案中，法院認為，1938年《日本農地調整法》雖然規定農地租借權的設定和轉移須經行政機關承認，但卻沒有規定承認的客觀標準，而這并不意味著立法者將其委托給行政機關自由裁量，行政機關只有在實現法律目的的必要限度內才可拒絕承認，否則構成違法。換言之，承認與否并不在行政機關的自由裁量范圍內。這一案件的審查方法與前述要件補充型司法審查方法實際上有很大的相似之處。但稍有不同的是，法院補充的要件如果屬于行政機關享有判斷余地的要件，法院就不應進行最嚴格的代為實體性判斷的司法審查，而應進行中等司法審查。
法院代為實體性判斷是否有悖于分權原則這一問題也是最易引起爭議的問題。但是，我們應看到，法院代為實體性判斷并不適用于所有的行政裁量，只是適用于要件行政裁量中的很小一部分。相關法律要件的規定雖然使用了不確定法律概念，但其適用領域如果并不屬于“判斷余地”，則法院對其進行實體性判斷就是符合立法目的的。因為解釋、適用法律是法院的專門領域，如果法律要件的內涵以常人的經驗就可以得出一致性的解釋，那么法院對這一要件的解釋就優先于行政機關的解釋。但是，在我國司法實踐中，法院一般不進行這種代為實體性判斷司法審查，而對行政行為的判斷表現出了較大程度上的尊重，唯恐冒犯了行政的威嚴，侵入行政的自主領域。殊不知，這也是法院對立法所賦予之法定權限的懈怠。
2．顯失公正型司法審查
所謂顯失公正型司法審查是指法院代替行政機關行使行政職權的一種審查。對此，《行政訴訟法》第54條第4項規定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。這實際上是對行政裁量最嚴格的司法審查。法院在判斷顯失公正時主要運用到以下原則并考量行政裁量因素：
（1）比例原則。在黑龍江省哈爾濱市規劃局與黑龍江匯豐實業發展有限公司行政處罰糾紛案（以下簡稱“匯豐公司案”）中， [43]由于涉及企業的重大財產利益，因此最高人民法院進行了嚴格審查，利用比例原則對案件作出了實體性判斷。最高人民法院指出，黑龍江省哈爾濱市規劃局所作的處罰決定應針對影響的程度，責令黑龍江匯豐實業發展有限公司采取相應的改正措施，既要保證行政管理目標的實現，又要兼顧保護行政相對人的權益，應以達到行政執法目的和目標為限，盡可能使行政相對人的權益遭受最小的侵害。而黑龍江省哈爾濱市規劃局所作的處罰決定要求拆除的面積明顯大于遮擋的面積，不必要地增加行政相對人的損失，對其造成了過度的不利影響。
（2）平等對待原則。在林烜瑋與南平市公安局延平分局治安管理處罰裁決糾紛上訴案（以下簡稱“林烜瑋案”）中， [44]對涉及采取限制人身自由的行政措施，法院進行了嚴格審查，并用平等對待原則去判斷是否顯失公正。法院認為，當事人林烜瑋與當事人羅生玉因拖拉機棄土一事發生糾紛，雙方互相謾罵并扭打，爾后雙方親友多人參與互毆，造成多名當事人輕微傷，雙方當事人對事件的發生均有過錯，且均有違法行為。上訴人福建省南平市公安局延平分局應充分考慮各行為人在該事件中所起的作用予以適當處罰，上訴人對林烜瑋處以治安拘留15天的最重治安處罰，與同一事件中對方違法行為人只受到罰款的處罰相比，明顯太重。
（3）未考慮應當考慮的因素。郭佳訴洛陽市公安局西工分局治安管理處罰案中， [45]河南省洛陽市西工區人民法院指出，已經通過摩托車駕駛考試后在等待發證期間駕駛摩托車并發生交通事故的，應當在法定幅度內給予較輕的治安管理處罰，因此行政機關對這一因素未加考慮的行政處罰顯失公正。在姜玉英訴安徽省亳州市渦陽縣公安局治安管理處罰顯失公正案中， [46]安徽省渦陽縣人民法院使用了同樣的司法審查方法。
其實，這種因顯失公正而直接判決變更行政決定的正當性是存在疑問的。在“匯豐公司案”中，或許法院在決定拆除幾層房屋時還有一個現實的參照物———匯豐公司遮擋住的外文書店，但在“林烜瑋案”中，究竟是行政拘留15天合適還是7天合適，為什么又是7天而不是6天呢？雖然筆者支持對這種涉及人身自由、重大財產利益的案件等進行嚴格審查，但對于變更判決的做法則持否定的態度。合適的做法應當是，法院可以命令行政機關作出一定內容的行政行為，或者命令行政機關依判決給出的法律建議作出行政決定，而不是自行直接變更行政決定。
3．行政裁量權收縮論司法審查
行政裁量權收縮論司法審查可能是對行政裁量進行限制得最嚴厲的一種方法。行政機關原則上享有裁量權，但在一定的情況下，其裁量權的范圍縮小，行政機關必須作出裁量決定，甚至只能作出某一種決定。簡言之，行政裁量權規定可能會有羈束效果。這在理論上一般稱之為行政裁量權收縮論或行政裁量權收縮至零理論。行政裁量權收縮論首先承認行政裁量的價值，但又將行政便宜主義限制在合理的范圍內。當私人的生命、健康和財產等遭遇危險時，即使這種危險不是由行政機關的行為造成的，國家也負有排除危險、保護國民安全的職責和義務，國家保護義務和行政介入請求權應該得到承認。正是以國家保護義務和行政介入請求權為支撐，才將行政裁量權收縮。這種情況雖然是對行政裁量權的極大壓縮，看似嚴重侵犯了行政機關的自主性，但卻加強了對重大法益的保護。一般而言，當個人的生命、健康和財產等重大法益面臨著一定的危險又無力消除、行政機關可以預見這種危險的存在、也有相應的方法去防止這種危險的發生時，行政裁量權就必須收縮。由此可見，被害法益及其重大性是行政裁量權收縮的規范基礎。換言之，重大的被害法益是將行政裁量權收縮的法規范上的壓力。而存在迫切、具體的危險，就是將裁量權收縮的現實基礎。[47]
在日本的斯蒙系列藥害訴訟中，所有判決都認為，行政監督權原則上委諸行政裁量，但由于行政機關對醫藥品的安全性能不存在裁量余地或者裁量余地極小，因此以不行使行政上的監督權為理由來追究行政機關的損害賠償責任，只限于特殊的例外場合。行政裁量要構成對第三人的違法或者不作為違法，尚須符合下列要件：（1）被侵害的法益是生命、身體、健康等；（2）該侵害的危險迫近，是可能預見到的；（3）通過行使行政規制權限，可以較為容易地防止損害結果的發生；（4）對于防止損害來說，行使行政規制權限是最為有效、適當且合理的手段，且私人方面沒有回避危險的手段等，信賴并期待行政裁量的行使。在這種情況下，行政機關行使裁量權時便需要收縮、后退，有義務為防止損害結果的發生而行使裁量權，否則即為違法。 [48]在我國，雖然在司法實踐中沒有明確適用行政裁量權收縮論的案例， [49]但這并不表明沒有客觀上運用行政裁量權收縮論的實踐，只是說尚缺乏有意識明確加以適用的實踐而已。丁衛義訴臨海市公安局不作為行政賠償案就是一例。 [50]在該案中，浙江省臺州市中級人民法院認為，臨海市公安局在接到報警后，立即出動警力趕往現場，其行為是積極主動的。但是，其出動的警力有15人之多，且警察到場時，雙方并沒有開始打架，警方應有足夠的警力采取預防和制止措施，但卻沒有積極預防和制止打架事件，導致打架事件發生，造成多人受傷，其中一人被打斷3根肋骨的嚴重后果。在該案中，法院并不認為公安機關完全沒有履行職責，只是認為履行不積極，因而仍然屬于不履行職責的范疇。這實際上是基于生命健康權的重要性而運用行政裁量權收縮論而得出的結論。在行政裁量權完全收縮時，法院責令行政機關履行某特定內容的職責才是妥當的。實際上，這也是以司法機關的實體性判斷替代了行政機關的判斷。
五、代結語：司法審查強度選擇的考慮因素
隨著行政任務的擴張和專業性的增強，行政裁量日益增多。法院對行政裁量從不予審查發展到盡可能審查，審查也越來越精致化，審查方法越來越多樣化，越來越符合法院自身的憲法定位。行政裁量進入了法院的視野后，法院并沒有無限制地侵入行政的腹地，而是根據具體情況，施以不同強度的司法審查。法院既不能一味高舉積極主義之大旗，也不能只知墨守消極主義之成規，而應在具體案件中對諸多因素進行權衡，相機行事，適時而動。梳理分析法院的司法審查強度從最小到中等程度再到嚴格司法審查之后可以發現，政策性、技術性越強，司法越應謙抑；法律性、侵權性越明顯，司法越應積極。
考慮到法律規范本身的構造、復雜的現實狀況、對私人法益影響的程度等因素，法院對不同的行政裁量進行審查的強度是可以有所不同的，而且各種強度之間并沒有涇渭分明的界線。雖然各種司法審查方法或標準對應著不同的司法審查強度，但同一種司法審查方法本身也可能就有不同強度的區分，因而也可能同時適用于不同的司法審查強度。下面這幅表格是對三種司法審查強度的簡要總結。
面對行政裁量的三種司法審查強度，法院需要在考量諸多因素之后作出不同的選擇。筆者認為考量因素從大的方面來看，主要是以下四種。
1．法律規定
作為司法機關，法院審查行政裁量首先要考慮的因素是法律規定。法律對行政裁量及其行使方式所作的明文規定，不僅是立法與行政關系的基礎，也是司法與行政關系的基礎。執行法律的規定是法院審查行政裁量的正當性來源。如果法律明確授權行政機關進行裁量，法院的審查強度就應降低；如果法律對行政裁量的要求低，法院的審查強度亦應緩和；如果法律對行政裁量的要件和法律效果規定得非常詳細明確，則法院也應嚴格審查行政裁量是否遵守法律的明文規定。只有如此進行司法審查，方能維護法律的權威，方能與法院的憲法地位相吻合。
2．權利救濟的必要性
審判權尊重行政權是必要的，這對充分發揮行政機關的功能、維護憲法關于審判權與行政權的權力分工是有意義的。但是，這種尊重不能演化為司法消極主義，不能一味地強調尊重，否則就可能忽略憲法另一個重要也是至為根本的目的———保障人權。針對私人的法益受到的不同類型、不同程度損害，法院就應該運用法律規則、法律原則、憲法規則甚至憲法原則，對行政裁量進行審查，給予原告相應的保護。憲法的基本精神和行政訴訟法的二元目的都要求行政訴訟將保障公民的合法權益擺在首要位置。任何形式的機械分權或分工都應服務于保障人權之終極目的。審判權對行政權的尊重程度應以私人法益的重要程度為標尺，法益越重要，就越有必要加強對它的保護。只有在此基礎上考慮審判權對行政權的尊重、考慮審判權的界限問題才是適當的。在具體案件中，法院應該根據行政裁量對行政相對人以及其他利害關系人的影響程度、樣態等來確定司法審查強度。“對于生命、身體、健康、人身自由、宗教信仰自由等被認為具有高度人權價值的、其保障范圍也比較明確的法益，行政活動對其構成侵害時，即使權限行使具有自由裁量的余地，也要進行比較嚴格的合法性審查。”[51]
3．行政機關的自主性
行政裁量是行政機關自主性的最主要領域。如果行政機關不能行使裁量權，則難以面對復雜的社會現實，難以回應給付行政的積極需求，難以推進公益事業的發展，難以實現個案的公正。如果法院將行政機關的裁量權收縮至無，自然違反憲法的規定，違反分權的基本精神。行政機關裁量空間的合理劃定依據功能最適原理進行。技術性、專門性和緊急性的行政事務需要行政機關根據現實情況作出適當的行政裁量。我們應考慮行政機關對事實的認定和評價是否以及在多大程度上依賴于特別組成機構的專業知識和經驗，其所考慮的事實狀況是否以及在多大程度上可以在事后由法院進行重新理解。 [52]當然，行政機關的經驗并不能成為行政裁量免遭嚴格司法審查的正當理由。行政機關的經驗固然有利于作出正確的行政裁量，但其中往往也摻雜著官僚的價值觀和行政利益。法院并不總是要選擇最嚴格的司法審查方式來控制行政裁量權的行使，畢竟行政機關在現代行政特別是在給付行政中具有難以替代的作用。行政機關對其所實施的行為是要承擔政治和法律責任的。
4．法院的功能定位和能力范圍
法院對行政裁量的審查不是神靈裁判，不可能全知全能，因此法院在審查時須認識到自身的角色定位和知識、能力上的局限。對于政策問題，法院因不負政治責任，所以不能侵害議會民主主義的核心，不能無限侵入執行民意決定的政策領域。對于科技問題，法院不可能擁有行政機關的資源，因而難以把握。對于專業性問題，法院沒有行政管理者的日常管理經驗，因而不大可能考慮到行政所能考慮的方方面面。對于這些領域，司法審查不能過分侵入行政裁量的實體內容。
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