[ 劉國乾 ]——(2013-2-20) / 已閱20339次
【摘要】程序正當(dāng)是土地征收理應(yīng)遵循的原則。實(shí)踐中的改革已使報批前的準(zhǔn)備階段包含正當(dāng)程序要素。然而公告之前的征收審批是否也應(yīng)遵循該原則卻有疑問。該環(huán)節(jié)引入正當(dāng)程序須克服其被認(rèn)為是內(nèi)部行政程序的理論障礙。征收審批以內(nèi)部程序運(yùn)作的技術(shù)性設(shè)置不能改變其具體行政行為的屬性。征收審批實(shí)質(zhì)上還具有對土地權(quán)利變動進(jìn)行裁決的功能屬性。征收審批的行為屬性和功能屬性理論上均要求引入正當(dāng)程序。現(xiàn)行征收審批是由申請機(jī)關(guān)單方主宰信息的封閉決策過程，這導(dǎo)致審批機(jī)關(guān)缺乏第三方信息來對報批材料進(jìn)行驗(yàn)證。提高審批實(shí)效的要求呼喚引入正當(dāng)程序作為信息傳導(dǎo)機(jī)制。審批機(jī)關(guān)可利用擬被征收人表達(dá)異議或抗辯的信息彌補(bǔ)無法觀測到申請機(jī)關(guān)行為的局限和增強(qiáng)對報批材料的核實(shí)能力。
一、征收審批程序正當(dāng)化改革議題的提出
修訂中的《土地管理法》將農(nóng)村集體土地征收制度（以下簡稱“土地征收”）改革作為“重中之重”，而如何完善征收程序又是其中的核心議題之一。[1]現(xiàn)行《土地管理法》確定了如下土地征收流程：申請征收的地方政府報批（以下簡稱“申請機(jī)關(guān)”）→農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批→土地征收審批→土地征收公告→辦理補(bǔ)償?shù)怯洝a(bǔ)償公告→聽取被征收人的意見（或組織聽證）→（補(bǔ)償爭議裁決）[2] →補(bǔ)償→交付土地。以上征收流程遭受詬病最多的是該過程程序“不正當(dāng)”（undue）。[3]正當(dāng)程序意味著行政機(jī)關(guān)針對私人作出的不利行為必須滿足最低限度的公正標(biāo)準(zhǔn)，在決定作出之前就應(yīng)使相對人獲得適當(dāng)?shù)耐ㄖ约坝幸饬x的聽證或被聽取意見的機(jī)會。[4]按照這種思路，在土地征收決定作出之前，應(yīng)當(dāng)告知土地擬被征收的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)戶（以下將農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)戶在批準(zhǔn)征收之前簡稱“擬被征收人”，批準(zhǔn)之后稱為“被征收人”），并賦予其表達(dá)意見或者獲得聽證的權(quán)利。現(xiàn)有征收過程中被征收一方在土地征收公告之前沒有知情權(quán)和參與權(quán)。“公告發(fā)布是在征地被批準(zhǔn)之后。也就是說，此時被征地一方只有搬遷的義務(wù)，而沒有保護(hù)自己土地不被征收的權(quán)利。剩下的，只有對補(bǔ)償、安置方案進(jìn)行一些討價還價的機(jī)會而已。”[5]《土地管理法》的修改理應(yīng)對以上批判有所回應(yīng)。
然而，法律規(guī)范層面正當(dāng)程序的缺失并不代表實(shí)踐中不存在。《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國發(fā)〔2004〕28號，以下簡稱《決定》）要求申請機(jī)關(guān)在征地報批前履行“預(yù)公告”、“確認(rèn)土地現(xiàn)狀調(diào)查結(jié)果”和“聽證程序”：
“在征地依法報批前，要將擬征地的用途、位置、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、安置途徑告知被征地農(nóng)戶；對擬征土地現(xiàn)狀的調(diào)查結(jié)果須經(jīng)被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)戶確認(rèn)；確有必要的，國土資源部門應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定組織聽證。”
國土資源部《關(guān)于完善征地補(bǔ)償安置制度的指導(dǎo)意見》（國土資發(fā)〔2004〕238號）進(jìn)一步明確和細(xì)化以上內(nèi)容：
“……在征地依法報批前，當(dāng)?shù)貒临Y源部門應(yīng)將擬征地的用途、位置、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、安置途徑等，以書面形式告知被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)戶。……國土資源部門應(yīng)對擬征土地的權(quán)屬、地類、面積以及地上附著物權(quán)屬、種類、數(shù)量等現(xiàn)狀進(jìn)行調(diào)查，調(diào)查結(jié)果應(yīng)與被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)戶和地上附著物產(chǎn)權(quán)人共同確認(rèn)。在征地依法報批前，當(dāng)?shù)貒临Y源部門應(yīng)告知被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)戶，對擬征土地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、安置途徑有申請聽證的權(quán)利。當(dāng)事人申請聽證的，應(yīng)按照《國土資源聽證規(guī)定》規(guī)定的程序和有關(guān)要求組織聽證。”
理論上，預(yù)公告可使擬被征收人知曉涉及自己利益的擬征地方案的細(xì)節(jié)。確認(rèn)土地現(xiàn)狀調(diào)查結(jié)果能讓擬被征收人知曉并核實(shí)與自己有關(guān)的擬被征收土地的種類、面積等。組織聽證和簽訂補(bǔ)償（安置）協(xié)議這兩項(xiàng)原本置于土地征收公告后的程序已被前移，使擬被征收人在報批前就得以對補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和（或）安置方案發(fā)表看法、提出意見。另外，雖然在全國范圍沒有統(tǒng)一的要求，但在很多地方的征地實(shí)踐中，簽訂補(bǔ)償（安置）協(xié)議環(huán)節(jié)也被放在報批前進(jìn)行。[6]如果將相對人在行政決定作出之前的知情和表達(dá)意見的權(quán)利視為正當(dāng)法律程序的核心要素，那么報批前的階段已經(jīng)包含了這樣的要素。以上規(guī)定需要立法加以確認(rèn)，但忽略這些規(guī)范、否認(rèn)我國土地征收程序缺乏正當(dāng)性并不符合事實(shí)。[7]
但是，報批前的準(zhǔn)備階段被植入正當(dāng)程序要素尚不能得出土地征收程序已正當(dāng)化的結(jié)論。土地征收涉及多機(jī)關(guān)、包含復(fù)數(shù)階段的構(gòu)造使之不同于由單一機(jī)關(guān)作出的普通行政行為。征收公告之前除了包括上述說明的準(zhǔn)備階段，尚包括審批核準(zhǔn)階段。核準(zhǔn)階段又包括兩個環(huán)節(jié)：農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批和土地征收審批[8]。這一階段是否需要引入正當(dāng)法律程序不無疑問：一方面，同意土地轉(zhuǎn)用和征收的批復(fù)是上級行政機(jī)關(guān)對下級作出的，因而“兩審批”被視為內(nèi)部行政程序。[9]如果審批屬于內(nèi)部行政行為，則沒有必要引入正當(dāng)程序。因此征收審批排斥正當(dāng)程序很大程度被視為一個理所當(dāng)然的命題。但另一方面，是否征收的決定是在土地征收審批環(huán)節(jié)完成的，[10]這意味著征收審批是直接面向被征收人，確認(rèn)合法剝奪其土地財產(chǎn)權(quán)的行政決定。在此決定作出之前不適用正當(dāng)程序似乎不合法理。學(xué)界對于如何應(yīng)對征收審環(huán)節(jié)無論是否引入正當(dāng)程序都可能受到非議的“兩難”處境鮮有論述。本文將嘗試對此問題給出確定的回答。
二、征收審批正當(dāng)程序改革的觀點(diǎn)
（一）學(xué)界觀點(diǎn)
在為數(shù)不多的涉及對征收審批進(jìn)行改革、引入正當(dāng)程序的討論中主要形成兩種意見：第一種意見認(rèn)為：“兩審批”（土地轉(zhuǎn)用審批和土地征收審批）盡管屬于內(nèi)部行政程序，但在擬被征收人不知情的前提下，通過“兩審批”程序?qū)⒎菄胸敭a(chǎn)的集體土地變成國家所有不符合正當(dāng)法律程序的要求。如等到造成既成“事實(shí)”之后再告知，即使審批機(jī)關(guān)錯誤審批，其糾正的成本也較高。基于預(yù)先防止優(yōu)于事后糾錯之常理，“兩審批”程序向擬被征收人開放，引入擬被征收人介入程序，給予其在法律程序上的抗辯權(quán)以防止錯誤審批。[11]這種意見強(qiáng)調(diào)在現(xiàn)有審批體制下引入正當(dāng)程序，本文將此種意見提出的方案稱為“改良方案”。
第二種意見認(rèn)為現(xiàn)有的“兩審批”體制既未有效發(fā)揮遏制地方政府隨意征占集體所有土地的行為；同時層層報批的審批體制又有妨礙效率之虞，不能滿足地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的用地需求。[12]為提供審批效率，可讓縣級政府在國務(wù)院下達(dá)的一定期限內(nèi)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)范圍內(nèi)自主決定征地事項(xiàng)，同時實(shí)行嚴(yán)格的責(zé)任追究制，以確保地方政府在一定期限內(nèi)補(bǔ)充相同數(shù)量和質(zhì)量的被批準(zhǔn)轉(zhuǎn)用的耕地。[13]同時，在縣級政府在作出征收決定之前，就征收事項(xiàng)進(jìn)行公告，并規(guī)定一個合理的時間，允許擬被征收人就征收事項(xiàng)提出異議。如其提出異議，要求舉行聽證，縣級政府不召開聽證會的，其作出的征收決定無效。[14]其理由為：農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批的功能是為了防止隨意變更土地用途，從而危及到國家的糧食安全和經(jīng)濟(jì)安全。其宗旨是為了保護(hù)整個社會的未來長遠(yuǎn)發(fā)展利益。在實(shí)施時，程序可以從寬、但在數(shù)量上要從嚴(yán)。而土地征收審批的功能是為了防止隨意將農(nóng)民使用的土地轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO(shè)用地，從而危及到被征地農(nóng)民的生產(chǎn)和生活。其宗旨是為了保護(hù)被征地農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)和生存權(quán)。在實(shí)施時，程序應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)、但在數(shù)量上可以從寬，必須針對具體個案進(jìn)行控制。[15]這種意見要求在對現(xiàn)有審批體制進(jìn)行改革的基礎(chǔ)上，引入正當(dāng)程序控制縣級政府的征收權(quán)。該意見提出的方案下文用“變革方案”指代。
（二）觀點(diǎn)評論
改良方案的核心觀點(diǎn)可以概括為：擬被征收人通過參與征收審批過程行使抗辯權(quán)影響審批決定的作出從而維護(hù)自己的實(shí)體權(quán)益。這種方案中包含正當(dāng)程序?yàn)閿M被征收人提供進(jìn)入決定過程的機(jī)會，而至于擬被征收人所具有的抗辯權(quán)“武器”究竟是一種實(shí)體否決權(quán)，還是程序上提出異議的權(quán)利，這種方案并未言明。因此，該抗辯權(quán)如何影響審批結(jié)果則不得而知。變革方案的核心觀點(diǎn)可以概括為：擬被征收人在土地征收決定作出前可提出異議，并要求召開聽證會來確保縣級政府作出的征收決定公正或可接受。同樣，該方案也同樣沒有說明舉行聽證如何確保征收決定的可接受性。擬被征收人可通過聽證會行使實(shí)體否決權(quán)，還是征收決定必須以聽證記錄作出，抑或召開聽證會實(shí)現(xiàn)程序公正就當(dāng)然地滿足實(shí)體公正？這兩種方案留下同樣的未決問題：擬被征收人如何通過正當(dāng)程序來影響征收決定的作出？
這兩種方案的提出建立一定的邏輯假定或制度設(shè)計(jì)構(gòu)想之上，如果作為前置議題的邏輯假定不成立，或制度改革方案在理論上不可取，那么以上問題則回答的必要。因此首先需要檢視提出這兩種方案所依賴的前置性議題在邏輯上是否成立或在理論上是否可取。
改良方案的提出直接基于批準(zhǔn)征收決定直接涉及對非國有土地權(quán)利的剝奪、事先預(yù)防優(yōu)于事后救濟(jì)這兩方面的理由，但這種方案沒有否認(rèn)征收審批具有內(nèi)部行政行為程序的性質(zhì)。內(nèi)部行政程序無需將以引入第三方參與作為必要條件。即便引入第三方進(jìn)入行政過程，參與也僅服務(wù)于咨詢目的。例如在不直接涉及第三利益的行政決策中，邀請專家論證之目的并非是滿足程序正義的需要，而是為服務(wù)科學(xué)決策提供咨詢。因此，該方案如能成立，就必須證明“土地征收審批”不屬于內(nèi)部行政程序。否則提出使擬被征收人介入審批環(huán)節(jié)僅僅表明對正當(dāng)程序偏愛的價值立場，而置理論邏輯是否自洽之理性于不顧。
變革方案提出建立在將征收決定權(quán)下放至縣級政府的基礎(chǔ)之上。按照現(xiàn)有的審批體制，縣級政府是最低層級的有權(quán)申請征地的機(jī)關(guān)，將征收決定權(quán)賦予縣級政府意味著申請機(jī)關(guān)也是審批機(jī)關(guān)。這種方案雖未言明要廢除土地征收審批，但由縣級政府自己決定征收的改革方案已經(jīng)包含這樣一個命題：現(xiàn)有土地征收審批沒有存在的必要。因此，征收審批是否具有存續(xù)的價值涉及改良方案和變革方案的根本分歧。進(jìn)而言之，對征收審批是否有存續(xù)必要的回答實(shí)際上就構(gòu)成對一種方案的支持，同時是對另一種方案的否定。下文就從正面——土地征收審批有何積極意義和反面——變革方案中替代性策略是否可行兩方面來討論征收審批是否有存在的必要。
（三）對分歧之回應(yīng)：土地征收審批存在的必要
土地征收審批專門針對農(nóng)村集體所有土地而設(shè)，[16]其對保護(hù)集體所有土地有何意義？下面通過對一則案例的討論來說明土地征收審批之意義。
1.設(shè)置土地征收審批制度的意義
2009年3月2日徐州市賈汪區(qū)人民政府在賈汪鎮(zhèn)宗莊村公告，經(jīng)江蘇省人民政府蘇國土資地函【2008】0381號和 【2008】0829號批復(fù)同意征收賈汪鎮(zhèn)宗莊村土地34.6749公頃。吳學(xué)東一戶家庭承包經(jīng)營的2.46畝耕地在本次征地范圍內(nèi)。吳學(xué)東不服此次征地，于2009年4月22日向江蘇省人民政府提出行政復(fù)議申請。在行政復(fù)議審理期間，吳學(xué)東申請查閱了相關(guān)征地材料，發(fā)現(xiàn)宗莊村被征收的34.6749公頃土地種類全部被定為未利用地，而吳學(xué)東的土地承包證上注明的地類是基本農(nóng)田。且相關(guān)材料中沒有包含征地報批前與吳學(xué)東確認(rèn)征地現(xiàn)狀調(diào)查的有關(guān)材料。[17]
從本案中至少可以發(fā)現(xiàn)以下幾點(diǎn)事實(shí)：第一，申請機(jī)關(guān)篡改了征收土地的地類，將基本農(nóng)田謊報為未利用地。第二，申請機(jī)關(guān)在報批前未履行土地現(xiàn)狀調(diào)查確認(rèn)程序。第三，作為征收審批機(jī)關(guān)的省政府放棄了審查職責(zé)、批準(zhǔn)了征收。申請機(jī)關(guān)為何會篡改地類？如果申請機(jī)關(guān)履行土地現(xiàn)狀調(diào)查確認(rèn)程序，可能會有何種結(jié)果？如果省政府認(rèn)真審查，本案的結(jié)果又當(dāng)如何？
首先，申請機(jī)關(guān)篡改地類的目的顯然是為了規(guī)避國務(wù)院的審批。根據(jù)《土地管理法》第45條的規(guī)定，土地征收審批的權(quán)限以擬征收土地的種類和數(shù)量為依據(jù)在國務(wù)院和省級政府之間劃分：征收基本農(nóng)田，基本農(nóng)田以外的耕地超過三十五公頃，其他土地超過七十公頃的由國務(wù)院批準(zhǔn)；征收該列舉之外的其他土地由省、自治區(qū)、直轄市人民政府（以下統(tǒng)稱“省級政府”）批準(zhǔn)。所以，如要規(guī)避國務(wù)院的審批，可以通過對擬征地的地類或總量進(jìn)行造假實(shí)現(xiàn)。
其次，如果申請機(jī)關(guān)履行了報批前的“確認(rèn)土地現(xiàn)狀調(diào)查程序”，擬被征收人就能夠?qū)Φ仡惡蛿?shù)量等進(jìn)行核實(shí)，那么篡改地類的情況可能不會發(fā)生。雖然“確認(rèn)土地現(xiàn)狀調(diào)查程序”在理論上具有制約申請機(jī)關(guān)篡改事實(shí)的功能，但該案例表明，此類程序規(guī)則作為哈特所稱的設(shè)定義務(wù)的“第一性規(guī)則”自身并不總是具有獲得自動履行之能力，其須依賴外在的，有效預(yù)防和處理違反義務(wù)的“第二性規(guī)則”來保障實(shí)施。[18]《決定》在確定申請機(jī)關(guān)上述報批前的程序義務(wù)的同時，也規(guī)定“要將被征地農(nóng)民知情、確認(rèn)的有關(guān)材料作為征地報批的必備材料”。“農(nóng)民知情、確認(rèn)的有關(guān)材料”即指申請機(jī)關(guān)履行預(yù)公告、確認(rèn)土地調(diào)查現(xiàn)狀程序義務(wù)的證明材料。這意味著申請機(jī)關(guān)在報批前應(yīng)履行預(yù)公告和土地現(xiàn)狀調(diào)查結(jié)果確認(rèn)程序，且提交相關(guān)證明材料，其報送的土地征收方案才可能被審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。[19]《決定》的設(shè)置將申請征地機(jī)關(guān)履行報批前的程序義務(wù)作為審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)征地的必要（非充分）條件，使履行程序義務(wù)與批準(zhǔn)征地的實(shí)體結(jié)果相關(guān)聯(lián)，從而使審批機(jī)關(guān)能夠以是否批準(zhǔn)征地來制約申請機(jī)關(guān)履行報批前的程序義務(wù)。本案中，顯然作為審批機(jī)關(guān)的省政府放棄了審查申請機(jī)關(guān)是否履行土地現(xiàn)狀調(diào)查確認(rèn)程序的責(zé)任。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中并不能排除申請機(jī)關(guān)沒有履行報批前的程序義務(wù)卻偽造已經(jīng)履行的證明材料，[20]或?qū)⑼恋噩F(xiàn)狀調(diào)查結(jié)果交由擬被征收人核實(shí)確認(rèn)后再篡改地類和土地總量數(shù)據(jù)，以規(guī)避國務(wù)院的審批或使不符合條件的征收申請獲得批準(zhǔn)。因此，尚需要審批機(jī)關(guān)對報批材料是否真實(shí)進(jìn)行審查。
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