[ 劉國乾 ]——(2013-2-20) / 已閱20344次
（4）公告
具體實施征收的機關（原申請機關）獲得土地征收機關的批準后對土地征收方案進行公告實施，公告內容包括：批準征地機關、批準文號、批準時間、批準用途、被征收土地的所有權人、位置、地類和面積、征地補償標準和農業人員安置途徑、辦理征地補償登記的期限、地點。[40]顯然，公告并沒有給被征收人創設新的負擔，因此公告并不是一個新的行政行為，而僅屬于對批準征收決定進行送達的方式。
2.征收審批的行為屬性
綜上分析，報批前的行為屬于準備性措施，[41]它們為最終的批準征收決定作出提供必要的程序準備和認定事實的依據。同意集體農用地轉為城市建設用地的批準決定指向申請機關且不會直接導致土地權屬發生變化。同意轉用的決定是批準征收決定的前提，在此情況下轉用審批機關和征收審批機關之間形成“事項決定的接力關系”，[42]因此土地轉用審批具有內部行政程序的屬性。最終針對擬被征收人作出，決定征收土地的是批準征收的決定。盡管根據現有的法律安排，批準征收的決定以批復的形式針對申請機關作出，但這種做法僅體現技術操作層面的內部性。公告本身是一種對批準征收決定向被征收人送達的方式，而非是具體行政行為。征地公告后，作為具體行政行為的土地征收行為業已完成。此時，雖然土地征收過程還沒有就此結束，但補償僅僅是強制征收土地的所支付的對價。補償并不是作為具體行政行為的土地征收行為的組成部分。[43]
綜上，完整的土地征收過程盡管存在多個機關，經歷復數階段形成的多個行為，但只有征收審批機關作出的批準征收決定具有直接的對外效力，符合具體行政行為的特征。土地征收行為屬于典型的多機關參與，一個對外程序，表現為單數具體行政行為的多階段行政行為。[44]在涉及對集體所有土地征收的情況下，土地轉用審批和土地征收審批被“捆綁”討論，但以上說明已澄清只有“土地轉用審批”具有內部行政程序的特征。無論批準征收的決定過程有多么隱蔽或被多少后續環節所包裹，征收審批都不應視為內部行政程序。因而，征收審批階段引入正當程序的內部行政程序障礙僅僅是對操作層面的誤讀，實質上這種障礙并不存在。
（二）征收審批的功能屬性：面向“當事人”的考察
以上討論實際上僅涉及征收審批機關作出批準征收這一方面，而未關注審批機關對報批材料進行審查后也可對不符合條件的征收申請予以拒絕。[45]因此，征收審批絕不當然地指代審批機關批準征收。那么征收審批具有何種法律屬性？
首先，從實質效果來看，審批機關在審查征收方案是否符合征收條件的基礎上能夠作出批準或不予批準的決定具有裁決性質。雖然理論上征收審批構成對國家能否征收集體土地的決定機制，但事實上未來真正獲得土地的使用權、并能對征收后土地的使用權進行處分的主體是申請機關。因而審批實質上是對申請機關能否在對擬被征收人進行補償后獲得原集體所有土地使用權的確認，或者是對擬被征收人的土地權益現狀能否得以維持的決定。這與富勒所認為的“裁決是對權利主張爭議和控告違法的權威決定”中的第一項任務類似。[46]
其次，從形式上看，征收審批的架構具備類似裁決模式的諸多特征。第一，審批雖在實踐中由審批機關向申請機關作出，但這一過程實際上至少涉及三方主體——申請機關，擬被征收人以及審批機關。其中所涉及的利益格局中，作為利害關系人的申請機關和擬被征收人形成橫向的、利益對立的兩造“當事人”；就縱向關系而言，審批機關在層級上高于申請機關，在利益和價值取向方面理論上能夠獨立于申請機關。因此，審批機關可作為一定程度上獨立于申請機關和擬被征收人的第三方。第二，審批機關在此過程中具有被動性，至少在形式上如此。（1）其作出是否批準征地的決定有賴于申請機關的申請，審批機關不能主動發起征地程序；（2）就申請機關之申請是否符合批準條件，主要由申請機關來提供證明材料，此類似“誰主張誰舉證”；（3）審批機關作出的決定體現了對“當事人”提供證據和請求的回應，[47]審批機關不能根據自己的意思變更擬征收的地塊、數量等內容。第三，征收審批所包含事實認定和作出權威決定兩個環節，具有依法“決定”的特征。審批機關認定事實需要對申請機關報批的材料進行形式和實質審查。形式方面主要就報批材料是否齊備，以及是否符合形式要求進行審查。[48]實質方面主要就是否符合征收的要件進行審查，例如前文所述的是否履行報批前的程序義務，擬征收土地的界址、地類、面積是否清楚，權屬有無爭議，補償標準是否符合法、安置途徑是否切實可行界等。經過審查后，審批機關只能在批準征收或不予批準中作出選擇。
征收審批是一個裁判過程，那么通知權利或利益可能受裁決不利影響的一方當事人參與該過程并提出對自己有利的證據和觀點，是正當程序的最基本要求。富勒對裁決的分析基于這樣一個命題：裁決的基礎是利益受影響的各方得以提出有利于自己的證據和合理觀點，[49]在其的眼中，沒有參與則無裁決。利益受影響的各方之參與形成一個對抗格局。在此格局中，各方展示證據得以使裁決者獲得全面的信息并對雙方均保持必要的關注，同時可能形成相互抵牾之證據和論點使裁決者與雙方均保持充分的距離，從而有助于裁決者作出公正合理的決定。[50]雖然這種觀點深深烙有在普通法司法審判程序基礎上發展起來的抗辯式裁決模式的印記，[51]但不能否認是，裁決所涉及的雙方當事人均得參與裁決過程，裁決者應聽取雙方的意見（audi alterem partem）才能滿足最低限度的程序公正。
綜上，直接涉及對農村集體土地所有權和使用權進行處分的批準征收決定具有具體行政行為之性質，因而引入參與程序并不存在理論上的邏輯障礙；土地征收審批以裁決方式防止不符合條件的征地申請獲批，審批機關應為土地權利可能受裁決不利影響的擬被征收人提供參與機會，方符合最低限度的程序公正。
四、征收審批引入正當程序現實呼喚：一種程序工具理性的分析
上一部分從征收審批面向“相對人”和“當事人”兩個維度，分析了批準征收決定的行政行為屬性以及征收審批對財產權利歸屬進行裁決的功能屬性。無論從哪一個維度，均可從理論上推導出征收審批環節引入正當程序的具有確保最低限度的程序公正的意義。但以上討論更多關注的是正當程序之于擬被征收人的程序價值理性，而對作為手段的正當程序如何作用于征收審批結果之工具意義何在并未深入討論。[52]在裁決模式中，正當程序的工具理性首先體現為當事人的參與有利于裁決機關根據權威的標準作出正確或準確的裁判。[53]那么類似，如果引入正當程序，也應有利于征收審批機關作出公正或準確的決定。審批機關作出公正決定與擬被征收人最低限度的結果預期是一致的：即阻止不符合條件的征收申請獲批。因此，對這個問題討論同時也在解答改良方案留下的未決問題——擬被征收人介入審批程序如何通過行使抗辯權進而維護其實體權利。
為免討論流于理論推導而忽略現實，下文以對一則具有典型性的申請機關通過提供偽造報批材料獲得審批的真實案例的分析，引出征收審批引入正當程序對于審批機關作出準確決定之工具價值。
（一）案例及其延伸
1.案情
江蘇如皋市如城鎮宏壩村近200戶村民集體所有127，470平方米土地（其中村莊住宅占地99，336平方米，農田等其他毛地占28，134平方米）在村民不知情的情況下被征收為國有建設用地，并被當地國土資源行政管理部門掛牌出讓給一家房地產公司進行商品房開發。村民們在向當地國土資源部門了解情況的過程中發現：有關部門在“征地調查表”上弄虛作假，偽造130多戶被征地農民的簽名，騙取了省國土資源廳的征地批復。更為荒誕的是，當地國土資源主管部門出具的“征地調查表”的簽名全都是一人的筆跡，“被調查人簽名”中，有4名村民其實早已死亡，有的死亡時間已達7年之久。[54]
本案中，申請機關未履行報批前的程序義務，而是通過偽造“征地調查表”表明已經履行土地調查現狀確認程序；而代表省級政府具體負責辦理審批事項的國土資源廳卻未能發現其造假、并批準了征收。
2.分析及推斷
審批機關理論上能夠以是否批準征地來制約申請機關履行報批前的程序義務。如果申請機關切實履行義務，其報送的征收方案同樣能獲得批準。從這個角度，批準征地可理解為對申請機關履行報批前程序義務的“激勵”。如果審批機關能夠發現其造假而不予批準就會導致這種“激勵”的喪失，這時造假對于申請機關來說就“得不償失”。那為何申請機關還要進行造假？通過造假排除擬被征收人的知情和參與，從而也排除了他們討價還價給申請機關帶來的利益損失。但通過不履行報批前的程序所能節約的“成本”，相比征收申請不被批準造成的預期損失，仍是“蠅頭小利”。所以，申請機關敢于造假根本的原因在于，即便其造假也不會導致這種“激勵”的喪失。據此可以推知，排除審批機關主觀上故意放棄職責的情形，申請機關通過造假獲得批準相比履行報批前的程序義務使申請獲批是更優選擇的唯一解釋是：申請征地機關認為審批機關無法發現其造假，且事實上也是如此。
是否履行報批前的程序義務是一個需要驗證的事實。為了使土地征收方案獲批，申請機關自然不會把未履行報批前程序義務的事實展現出來。造假的客觀存在要求審查機關應當對報批材料進行實質審查，僅對報批材料的形式審查并不能滿足核實材料真偽之要求。認定事實發生在審查環節，審批制約的失敗則可以推斷出審批機關不具備發現申請機關造假的審查能力。
（二）對案例分析結論的驗證
以上推斷是否合理需要進一步驗證。由于審批機關主觀上是否存在過錯難以進行考察，以下討論假定不存在審批機關故意放棄審查職責的情形。排除人為因素，那焦點就應聚于現有審查機制之上。
法定的審批機關為國務院和省級政府，但實踐中具體的審查工作是由國土資源主管部門完成的。法定的審批機關事實上至多根據同級國土資源主管部門的審查意見作出是否批準的決定，[55]或者決定是否同意國土資源主管部門經審查后作出的予以批準的初步結論。[56]在國土資源主管部門系統內部，審查還存在上下級的垂直分工。以《國土資源部關于改進報國務院批準單獨選址建設項目用地審查報批工作的通知》（國土資發〔2009〕8號）的規定為例，該《通知》要求省級國土資源主管部門進行初審，說明審查依據并提出審查意見。然后，國土資源部對省級國土資源管理部門的審查內容和意見進行復核性審查，必要時進行實地核實。[57]無論是初審還是復核性審查，根據《建設用地審查報批管理辦法》第12條第2款規定，負責審查的機關內部均實行“內部會審制度”。
通常，申請征收的地方政府國土資源行政主管部門具體負責履行報批前的程序義務，制作報批所需要的材料，經本級政府審核同意后報送上一級國土資源主管部門審查，爾后再依此流程上報至審批機關。這表明，審批機關僅對申請征地機關單方面提供的報批材料以及下級審查機關的審查意見進行復審。換言之，審批機關審查申請機關是否履行報批前的程序義務以及是否滿足其他征地條件的信息均來自于申請機關。而審批機關對申請機關的行為不可能總是采用一種集中、主動、直接的“警察巡邏”式（Police-patrol）的過程監督，[58]因而二者所掌握的信息必然是不對稱的。如果申請機關沒有履行報批前的程序義務，為了使報送征收方案獲批，其必然會采取“隱藏信息”的策略。在不可能事先監督申請機關行為的前提下，未履行報批前程序義務對于審批機關而言不具有可觀測性（observability）。[59]然而，除了申請征地機關報送的材料，審批機關沒有有效的第三方信息來核實申請征地機關上報的、表明已履行義務材料的真偽。這意味著，無論報批材料表明的事實是否為真，對于審批機關而言都不具有可驗證性（verifiability）。[60] 除非偽造的報批材料存在明顯的瑕疵或表明的事實明顯不合理，才有可能引起審批機關的注意。只有審批機關啟動實地核實，這個時候實質審查才有可能得到運用。換言之，只要不存在這兩種情形，審批機關除了對始于申請征地機關的單方上報的材料進行形式審查外，便再無可為的余地。盡管審查機關采取內部會審制度，但這僅是一種審批機關內部采用會議形式或傳文形式進行集體審理的組織形式，其核心機理是集體審理，目的在于避免個人智識、專業等局限以及防止個人審理的疏忽、獨斷、腐敗等。這種制度對增強審批機關的獲得外部信息的能力并無幫助。
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