[ 劉國乾 ]——(2013-2-20) / 已閱20341次
再次，本案中審批機關顯然未對擬征收土地的界址、地類、面積是否清楚進行有效審查，導致不符合條件的征收申請獲批。審批機關這樣做同樣屬于放棄職責的情形。審批機關除了審查申請機關是否履行報批前的義務或報批材料是否真實，還需要審查申請是否符合批準征收的條件，具體審查內容包括：第一，擬被征收土地界址、地類、面積是否清楚，權屬有無爭議；第二，被征收土地的補償標準是否符合法律、法規的規定。第三，被征收土地上需要安置人員的安置途徑是否切實可行。[21]
本案中，如果審批機關履行法定職責，切實進行有效審查、公正審批，那么該不符合條件的申請就不會被批準。綜上，征地審批設置的立法意圖和政策目標在于使審批機關對每次申請是否符合條件進行審查，阻止不符合條件征地行為的發生，從而其發揮事前預防之作用。據此可以認為土地征收審批的宗旨很大程度在于確保公正征收，防止地方政府隨意占用集體所有土地。該結論可從1998年《土地管理法》的修改得到印證：根據修改前《土地管理法》第25條的規定，縣級以上各級人民政府均可以批準征地，這導致土地審批權過于分散，在實踐中引發征收權濫用。該次修改在總結以往經驗教訓的基礎上，上收了征地審批權。[22]
2.替代性對策可行嗎？
以上討論從正面說明土地征收審批的積極意義。“變革方案”事實上要求廢除現有的征收審批體制，以克服其造成的效率延誤。這種方案提出的防止隨意征占集體土地的替代性對策有二：一是可依賴土地轉用審批事前確定用地指標并進行事后檢查監督；二是通過聽證程序制約縣級政府作出的征收決定。這兩個替代性對策是否可行？如果替代性策略可行性較低，或雖然具有可行性但仍不能代替征收審批，則從反面說明征收審批具有存續的必要。
（1）第一種替代對策
第一種替代性對策是依賴土地轉用審批事前確定用地指標并進行事后監控。
首先需要確定的是事前確定用地指標是否可行？在實踐中需要征地的建設項目分為“城市分批次建設用地”和“單獨選址建設用地”。城市分批次建設用地是指在土地利用總體規劃確定的城市建設用地規模范圍內，為實施規劃而需要占用的土地。[23]常規的具體建設項目必須依法申請使用土地利用總體規劃確定的城市建設用地范圍內的土地。單獨選址建設用地是指能源、交通、水利、礦山、軍事設施等需要在土地利用總體規劃之外選址進行建設的項目用地。[24]只有前者是按照土地利用年度計劃分批次由原批準土地利用總體規劃的機關進行土地轉用審批，[25]因而可以事前確定用地計劃指標。而后者涉及規劃之外的土地，難以在事先確定用地指標。
其次，事后監控是否可能湊效？針對“城市分批次建設用地”，土地轉用審批機關一攬子授予縣級政府一定周期內特定數量的用地指標后，在一定周期結束后能否保證縣級政府沒有超出指標用地？這種方案給出對策是通過事后檢查和問責作為制約機制。這種機制能夠湊效的前提是事后檢查能夠發現縣級政府是否超越指標征地。一個顯而易見的事實是，受制于人力、財力成本和信息不對稱的限制，寄希望于一種極端不平衡的“一對多”（中央機關—縣級政府）的自上而下的主動檢查模式是不切實際的。即便可能，建立龐大的督查隊伍對全國所有縣級政府的用地進行檢查，其成本必然無比高昂。這種對策連能否做到有效的檢查都存有質疑，更遑論問責制裁。
（2）第二種替代對策
第二種替代性的監督策略是以聽證程序對縣級政府作出的征收決定進行制約，并且通過事后救濟來確保縣級政府履行聽證程序。聽證程序能否制約縣級政府恣意作出征收決定？
如果舉行聽證只是作出征收決定的一個程序要件，那么聽證至多表明程序公正而無法影響實體結果。但如果通過舉行聽證賦予擬被征收人否決征收的實體權利卻又不符合公益征收“強制性”要義。[26]顯然，聽證程序至多為擬被征收人提供就征收的細節問題，如地類、數量是否準確、補償或安置是否合理等問題發表意見的機會，并要求縣級政府必要考慮擬被征收人提出的合理意見。如果縣級政府未對擬被征收人提出的意見予以考慮，按照這種方案給出的思路，擬被征收人可以申請事后救濟。可見，這種對策最終依托有效事后救濟來制約縣級政府。這種思路事實上又回到對行政行為進行控制的傳統策略——即斯圖爾特所稱的行政法的“傳統模式”。[27]傳統模式中，程序服務于立法指令被行政機關遵守，且為法院審查提供便利。能夠保障這種模式得以有效運作的要素除了立法機關提供實體和程序規則外，最重要的是必須存在有效的事后救濟機制——尤其是公正的司法審查。[28]對于此，至少我們目前尚不具備如此能力的司法機關。[29]即便有效的事后救濟是可能的，其作為一種事后監督也必然不優于事前的預防性控制。尤其是在土地征收領域，對土地征收決定的否決不同于否定常規的具體行政行為。現實中即使征地行為違法，征地程序完成后往往已經成就大規模建設事實，對利用土地進行恢復可能會造成巨大經濟損失或損害公共利益。這些特性決定土地征收行為可回逆性較弱，對“木已成舟”的既定征收事實的回逆常常是“為時晚矣”。
如果要阻止縣級政府恣意征收、防止不符合法定條件的征收事實成就，唯一可行的策略就是擬被征收人通過聽證發表異議或意見，且由獨立于縣級政府的公正第三方根據聽證記錄對是否征收進行裁決。但這樣事前預防策略實際上又回到與征收審批類似的設計之上。
三、征收審批的法律屬性：引入正當程序的理論基礎
以上“正反”兩面的分析均表明土地征收審批并非可有可無。接下來需要討論的是土地征收審批引入正當程序面臨的理論問題——“土地征收審批”具有何種法律屬性。由于“兩審批”在改良方案中被“捆綁”討論，因此以下的討論將“土地征收審批”與“土地轉用審批”作區分。“兩審批”在形式上處于土地征收流程的中間環節，要明辨它們的法律屬性，應將其置于土地征收流程的整體框架下考察。
（一）征收審批的行為屬性：面向“相對人”的考察
1.對各階段行為的分析
（1）報批前的行為
準備階段的行為由申請機關作出，其中包括預公告、進行土地調查并交由農戶確認，告知聽證權利和舉行聽證，擬定各種報批所需材料等。預公告、交由擬被征收人對土地現狀調查結果進行確認核實、告知聽證權、進行聽證都是純粹的程序性行為，沒有直接產生使土地權利發生轉移的效果（即不具有處分性），它們的目的在于為征收申請獲得批準作準備。土地現狀進行調查的目的在于發現和確認事實，其同樣是為申請征收作準備，沒有產生對外效果。因此，報批前的行為具有預備性，它們的設置旨在“推動行政程序的進行”，[30]從本質上而言均不屬于具體行政行為。
（2）批準轉用的決定
土地轉用審批涉及是否同意將農用地轉為建設用地。[31]農用地包括國有農地用和集體農用地，[32]轉用審批的對象可能是二者之一。土地轉用包括國有農用地轉為國有建設用地，集體農用地轉為集體建設用地，集體農用地轉為國有建設用地三種情形。前兩種情形中批準轉用的決定可直接導致土地的性質發生變化、使用權發生轉移。而在第三種情形批準轉用的決定對土地性質和使用權的變化僅產生一種預期效果，這種效果的實現以批準征收決定的作出為條件。盡管批準轉用的決定涉及的客體指向擬被征收人所有或使用的土地，但在批準征收決定作出之前其不會直接導致擬被征收人喪失土地權利。因而，批準土地轉用只是土地權屬性質由集體所有變為更國家所有一個間接的必要條件，而非是直接的充分條件。
轉用審批機關具體決定的問題是具體建設項目所需的用地是否符合轉用條件：用地計劃是否符合現有既定規劃；確屬必需占用農用地的，用地計劃是否符合土地利用年度計劃確定的控制指標；占用耕地的情況下，補充耕地計劃方案是否符合土地整理開發專項規劃且面積、質量符合要求；單獨辦理農用地轉用的，用地項目是否符合單獨選址條件。[33]可見，批準土地轉用審查的內容涉及用地項目、用地計劃是否符合總體規劃和農用地轉用指標，以及補充耕地計劃是否可行和合理。這些要求針對申請機關作出，而不直接涉及擬被征收人。
總之，批準轉用的決定在形式上既非針對擬被征收人作出，在實質上也不必然導致其土地權益受影響，所以將集體所有轉為國有建設用地的批準行為尚不構成具體行政行為。
（3）批準征收的決定
盡管土地轉用審批和征收審批的主體經常可能發生重疊競合，[34]但二者主體權限的配置原理卻不相同。土地轉用審批的主體權限是根據用地項目類型進行劃分的。“城市分批次建設用地”的土地轉用審批機關為原批準土地利用總體規劃的機關。[35]“單獨選址建設用地”的土地轉用權限的劃分則是根據用地項目的批準機關的層級來劃分。[36]而土地征收審批機關的權限則是以擬征收土地的種類和數量為依據在國務院和省級政府之間劃分。[37]
批準征收決定一俟作出就意味著土地權屬的變化具有必然性：使農村集體所有變為國家所有。土地征收審批程序是針對集體所有土地而設的，其直接體現國家強制征收權的實現。[38]其是導致集體土地所有人和使用人喪失土地權利的直接原因。擬被征收人土地上的權利屬于財產權，批準征收這種典型的“剝奪甲方權利而授予乙方權利”的行為已涉及對財產進行強制再分配的實體問題。[39]批準征收的決定實質上已直接面向相對人，直接產生影響相對人權益的法律效果，因此其具有具體行政行為的特性。
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