[ 安旻 ]——(2004-6-1) / 已閱65835次
論我國經(jīng)濟法的缺位及缺陷彌補方法
－－兼論以新思維看待經(jīng)濟法的發(fā)展和定位問題
安旻 周運
安旻（1976－），男，遼寧沈陽人，法學、經(jīng)濟學雙學歷，工作于北京新東方學校，現(xiàn)于中國政法大學攻讀經(jīng)濟法碩士學位。通訊地址：北京市海淀區(qū)中關(guān)村郵局081信箱多語種培訓部，郵政編碼：100080
周運（1976－），男，重慶市人，1998年畢業(yè)于中國青年政治學院法律系，獲法學學士學位，工作于重慶市建發(fā)機械制造有限公司，中國政法大學“法大在線”研究生班學員。通訊地址：北京市昌平區(qū)永安里甲5樓2單元601室，郵政編碼：102200
摘要：筆者擬從反傳統(tǒng)的角度分析經(jīng)濟法的產(chǎn)生、發(fā)展和現(xiàn)狀，認為我國經(jīng)濟法實際上存在歷史發(fā)展、社會本源、理論研究、法律實踐和價值體系五大缺位問題。通過淺析經(jīng)濟法存在的現(xiàn)實缺陷及彌補方法，以及看待經(jīng)濟法發(fā)展和定位的新視角，作者希望引起法學界對這些問題的關(guān)注和推動解決這些問題方法的研究。
關(guān)鍵詞：缺位，缺陷彌補方法，經(jīng)濟法的發(fā)展和定位
目次
引言：淺說經(jīng)濟法簡史
（一）西方經(jīng)濟法（資本主義經(jīng)濟法）的發(fā)展歷程
（二）東方經(jīng)濟法（社會主義經(jīng)濟法）的發(fā)展歷程
一、經(jīng)濟法的缺位問題
（一）寫在缺位之前
－－一個邏輯前提的“缺位”
（二）經(jīng)濟法的歷史發(fā)展缺位
（三）經(jīng)濟法的社會本源缺位
（四）經(jīng)濟法的理論研究缺位
（五）經(jīng)濟法的法律實踐缺位
（六）經(jīng)濟法的價值體系缺位
二、我國經(jīng)濟法的現(xiàn)實缺陷及主要彌補方法
三、如何轉(zhuǎn)變我們的思維來看待經(jīng)濟法的發(fā)展和定位
（一）前提性問題：經(jīng)濟法的產(chǎn)生和國家干預
（二）經(jīng)濟法的發(fā)展方向和最終定位
后記：非傳統(tǒng)的傳統(tǒng)
引言：淺說經(jīng)濟法簡史
正如國家是人類社會發(fā)展到一定歷史階段的必然產(chǎn)物一樣，經(jīng)濟法不是自古就有的“神話”，而是法發(fā)展到一定歷史階段的必然產(chǎn)物。（注1）作為法律家族的一個新成員，經(jīng)濟法誕生于現(xiàn)代社會，其產(chǎn)生有著深刻的經(jīng)濟、政治、法律和思想文化發(fā)展的必然性，對此不少學者已做過各具特色的論證，本文不再贅述。（注2）而關(guān)于此一點我們的表述是：隨著資本主義社會從自由競爭時期進入壟斷階段，生產(chǎn)力不斷提高，令社會化大生產(chǎn)和生產(chǎn)資料私有制的深層矛盾進一步激化，使復雜多變的經(jīng)濟生活產(chǎn)生了市場機制難以調(diào)和的矛盾，要求國家機器結(jié)合價值規(guī)律作出職能調(diào)整，對經(jīng)濟生活進行直接干預、參與和協(xié)調(diào)。正是這種市場“無形之手”和國家“有形之手”的互動，推動了傳統(tǒng)法律體系必然發(fā)生相應的變化，出現(xiàn)內(nèi)部的分化和重組；同時法哲學和經(jīng)濟學理論等相關(guān)思想文化的發(fā)展，也為經(jīng)濟法律觀念的形成提供了必要的準備，最終從客觀和主觀兩方面導致經(jīng)濟法作為一個嶄新部門法的產(chǎn)生。（注3）
（一）西方經(jīng)濟法（資本主義經(jīng)濟法）的發(fā)展歷程
學界一般認為，經(jīng)濟法產(chǎn)生于20世紀初的資本主義世界，正式肇始于第一次世界大戰(zhàn)后的德國。（注4）當時美國和德國的經(jīng)濟實力在資本主義工業(yè)國家中名列前茅，一貫奉行自由放任經(jīng)濟的美國雖然屬于英美法系，沒有劃分部門法的傳統(tǒng)，卻在之前制定了反壟斷性質(zhì)的《謝爾曼法》，并在德國經(jīng)濟法產(chǎn)生的同期對此類法律進行增補，促使它們得以真正施行，開創(chuàng)了從總體上由國家對經(jīng)濟進行消極干預的先河；（注5）而屬于大陸法系的德國，一開始走的則是經(jīng)濟統(tǒng)制法的路子，且在相關(guān)的法律中正式使用了“經(jīng)濟法”這個詞，并由以思維嚴謹著稱的德國法學家對這種國家積極干預經(jīng)濟的形式進行研究，提出了經(jīng)濟法的概念，創(chuàng)立了經(jīng)濟法學。（注6）雖然初期的經(jīng)濟立法在不同國家形態(tài)內(nèi)容各異，因各國經(jīng)濟、政治、文化傳統(tǒng)的不同有著各自鮮明的特色，各國對經(jīng)濟法的認知程度和范圍界定也有差別，但是市場經(jīng)濟發(fā)展過程中出現(xiàn)了一些共通的問題，亟需政府放棄“守夜人”的角色，通過更多強有力的手段（特別是社會化的法律調(diào)控手段）干預經(jīng)濟活動，同時也引起了（大陸法系國家）職業(yè)法學家的關(guān)注和重視，則在西方資本主義國家成為了比較一致的現(xiàn)象。（注7）
經(jīng)濟法真正轉(zhuǎn)入相對成熟期，成為現(xiàn)代法律體系的重要成員或者說是“后現(xiàn)代法”的起點，則應當是資本主義國家經(jīng)過長期的市場經(jīng)濟發(fā)展實踐，發(fā)現(xiàn)不但存在“市場失靈”，而且也存在“政府失靈”問題，遂開始放棄凱恩斯國家干預經(jīng)濟理論的主流地位，有意識地以新經(jīng)濟學理論為指導來協(xié)調(diào)市場自律和政府干預的矛盾，并嘗試從法律上共同糾正來自市場和政府兩方面力量的缺陷。（注8）盡管西方國家在不同時期法律調(diào)整經(jīng)濟的側(cè)重點都不盡相同，對經(jīng)濟法本質(zhì)的認識也并非完全一樣，但是經(jīng)濟法社會本位法的屬性（或曰社會本位的價值取向）卻在現(xiàn)代社會政府干預經(jīng)濟生活和法律社會化運動的歷程中開始明晰起來，（注9）昭示了一種立足于現(xiàn)代社會之上的、與傳統(tǒng)截然不同的“時代精神”。（注10）
（二）東方經(jīng)濟法（社會主義經(jīng)濟法）的發(fā)展歷程
中國法制現(xiàn)代化的道路可謂一波三折，經(jīng)歷了辛亥革命所引發(fā)的第一次法律革命，新中國成立所形成的第二次法律革命，和與改革開放相伴而生的第三次法律革命。（注11）在當代中國社會產(chǎn)生并迅速發(fā)展起來的經(jīng)濟法，遂成為由“發(fā)展現(xiàn)代市場經(jīng)濟”和“建設(shè)現(xiàn)代民主政治”匯合而成的改革與發(fā)展的時代主旋律的積極回響。（注12）
社會主義中國是東方經(jīng)濟法的代表國家，中國經(jīng)濟法的概念發(fā)端于黨和政府的理論家胡喬木同志根據(jù)其1978年7 月在國務院一次會議上的發(fā)言整理成的長篇論文《按照經(jīng)濟規(guī)律辦事，加快實現(xiàn)四個現(xiàn)代化》，（注13）其后一系列政府文件及黨和國家領(lǐng)導人提出的要求制定經(jīng)濟法律法規(guī)的言論中頻繁使用的“經(jīng)濟法”字眼，使得相關(guān)的立法實踐和理論研究開始啟動。由于當時中國剛開始進行經(jīng)濟體制改革，經(jīng)歷了之前那個“無法無天”的時代，正處于摸著石頭過河的階段，未來發(fā)展方向還不大明朗，學術(shù)研究中姓“社”還是姓“資”的敏感問題也令學者們不敢放開手腳，所以在蓬勃發(fā)展的各種經(jīng)濟法理論中，比較有影響力的學說多半跟政治、經(jīng)濟制度基本相同的前蘇聯(lián)經(jīng)濟法學說“原樣照搬，如出一轍”。（注14）當然，這也算是一種學術(shù)上“省時省力”的權(quán)宜之計。
隨著1986年我國《民法通則》的頒布及權(quán)力機關(guān)一紙《關(guān)于<中華人民共和國民法通則（草案）>的說明》的出現(xiàn)，（注15）日益壯大的民商法獲得了其應有的地位，而經(jīng)濟法的地位雖然也得到了正式承認，但其界限卻被人為劃定了大致的圈子，使得經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論的各種學說觀點發(fā)生改變。學者們因之在一件事情上基本達成了共識：經(jīng)濟法只調(diào)整一定范圍內(nèi)的經(jīng)濟關(guān)系，與民商法的調(diào)整范圍是有區(qū)別的。到了90年代初，隨著東歐劇變和前蘇聯(lián)解體，以及我國決定深化經(jīng)濟體制改革建立社會主義市場經(jīng)濟，很多經(jīng)濟法的理論結(jié)合市場經(jīng)濟的運行規(guī)律和調(diào)節(jié)機制再次隨勢而動，出現(xiàn)明顯的調(diào)整。但經(jīng)濟法理論界對內(nèi)于一些基本問題分歧仍然比較嚴重，對外則與行政法的研究領(lǐng)域發(fā)生了較大的摩擦。（注16）
在實踐中，我國到目前為止雖然在經(jīng)濟法主體、市場規(guī)制、宏觀調(diào)控方面頒布了大量的經(jīng)濟立法，初步形成了一個經(jīng)濟法律群落，卻仍然缺乏統(tǒng)一的理論指導，立法層級不高并且體系不完善，而且直到現(xiàn)在還沒有出臺單獨的《反壟斷法》、《國有資產(chǎn)法》，不能不說是一種遺憾。隨著1999年《合同法》的頒布施行，以及原來的《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》同時廢止，宣告了合同制度對經(jīng)濟法體系的排斥，也發(fā)出了一個初步的信號：經(jīng)濟法的理論和實踐出現(xiàn)了脫節(jié)的跡象。（注17）而在法院進行機構(gòu)改革的過程中，更是把原來的經(jīng)濟審判庭撤銷改為民事審判庭，表明了司法機關(guān)在審判實踐中的一種極端不合理的狹隘的“小民事”傾向，（注18）一切似乎都在朝著不利于經(jīng)濟法的方向行進，令經(jīng)濟法的理論和實踐發(fā)展暫時陷入了前所未有的困頓境地。
我們必須承認，自經(jīng)濟體制改革開始后，與在中國相對平穩(wěn)發(fā)展的民商法理論和實踐相比，經(jīng)濟法的產(chǎn)生和發(fā)展歷程可以用“峰回路轉(zhuǎn)”這個詞來形容。這也從某種角度上說明了其本身的不成熟和不穩(wěn)定以及發(fā)展的迅速性和曲折性。這些年形形色色經(jīng)濟法理論的層出不窮和大多數(shù)理論的“短命”狀態(tài)，已經(jīng)說明學者們在中國研究經(jīng)濟法現(xiàn)象這個新生事物是多么復雜和不易的事情。
但是，作為經(jīng)濟法理論的研究者，我們要對未來充滿信心，因為“對于一切事物，尤其是最艱難的事物，人們不應期望播種與收獲同時進行，為了使它們逐漸成熟，必須有一個培育的過程�！保ㄗ�19）我們不奢望這篇文章可以建立起一種研究經(jīng)濟法的新體例，但卻希望能夠借以拋磚引玉，將經(jīng)濟法的理論研究從陳舊的傳統(tǒng)思維和浮躁的學術(shù)風氣中喚醒，則幸莫大焉。
一、經(jīng)濟法的缺位問題
這里所說的經(jīng)濟法缺位，主要指自經(jīng)濟法于現(xiàn)代社會產(chǎn)生后在各個方面上地位（位置）的缺失，使得經(jīng)濟法應該具有的價值和功能在經(jīng)濟生活中無法得到充分實現(xiàn)，有些為世界大多數(shù)國家普遍存在的現(xiàn)象，有些則在我國表現(xiàn)得更加突出。由此在社會主義中國造成的某些問題已經(jīng)引起了經(jīng)濟法學者的注意，（注20）但大多數(shù)問題我們還重視不夠或者沒有進行系統(tǒng)研究，這與經(jīng)濟法作為獨立部門法的地位是不相符的。以下將主要從經(jīng)濟法的歷史發(fā)展、社會本源、理論研究、法律實踐和價值體系五個方面來論述經(jīng)濟法的缺位問題，但在展開論述之前，我們先來探討一個重要的關(guān)于如何認識經(jīng)濟法本質(zhì)的小問題：
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