[ 安旻 ]——(2004-6-1) / 已閱65837次
注42：參見前引徐杰《論經濟法的產生與發展》P13。
注43：“社會主義國家和資本主義國家的經濟法不同，往往在于前者是有名無實，后者則是有實無名�！眳⒁娗耙嚪濉督洕劊ㄒ唬荷鐣Y構變動下的法理念和法律調整》P76。
注44：“我國由計劃經濟轉向社會主義市場經濟，改革開放采取自上而下、上下結合穩健有序進行的模式，政府在宏觀和微觀的經濟管理、調控、參與方面的主觀能動作用為其他任何市場經濟國家所不及�！眳⒁娗耙冯H春《經濟與法概說》P6－7。
注45：詳見前引漆多俊《經濟法價值、理念與原則》P81。以及前引鄧峰《經濟法漫談（一）：社會結構變動下的法理念和法律調整》P59：“國家所有權的興起，帶來了資本主義和社會主義的趨同，二者的國家職能日益接近，差異僅存于意識形態方面。”
注46：“社會利益是一種獨立的利益。社會利益的主體是公眾，即公共社會，社會利益的主體既不能與個人、集體相混淆，也不是國家所能代替的”參見張文顯 主編《法理學》法律出版社1997年P267。
注47：“法益主體可以分法益歸屬主體與法益代表主體兩個層次�！鐣ü玻├�，其歸屬主體是社會公眾，一般由政府來代表，特殊情形下也可由個人或非政府公共組織來代表。”參見前引王全興 管斌《經濟法學框架初探》P23。
注48：參見史際春 李青山《論經濟法的理念》，史際春 鄧峰主編《經濟法學評論》第3卷中國法制出版社2003年P10：“社會整體利益缺乏天然的利益關心主體，多數人在多數情況下會爭先恐后去分享它，而不會以同樣的熱情去維護它。”當然，我們也應當看到“人性中的個人主義傾向與人性中的共有取向是相互補充的�！绻辉试S一個人參與有關公益方面的某些公共活動，他便會產生失落感，在一個紛繁復雜、人口密集的當今世界中，尤其如此�！谝粋�健康并日益發展的文明中，大多數人都是希望能夠根據其能力大小而為其社會福祉作貢獻的�！眳⒁姡溃〦·博登海默 著 鄧正來 譯《法理學：法律哲學與法律方法》中國大百科全書出版社1999年作者致中文版前言VI－VII。
注49：參見閆海《 經濟法調整對象的經濟學研究 ——從國家與市場經濟角度的思考》有關“政府失靈”的論述，本文從以下網址導入：http://www.zenchang.cn法律圖書館網站法律論文資料庫。我們先撇開現實中存在的各種“政府失靈”狀況不談，在市場經濟條件下，由于利益主體的多元化，與社會公共利益發生沖突的形式也是多種多樣的。完全由政府來維護社會公共利益，就意味著政府需要對各種沖突情形進行甄別，根據不同情況設立各種職能機構分別對待，而不能搞“一刀切”損及多數社會個體的權益，因為“國家的出現及其存在的合理性，也正是為了保護個人權利和節約交易費用之需要”。（張曙光《個人權利和國家權力》，載《市場邏輯與國家觀念》，三聯書店1995年版，第4頁。轉引自前引蔡寶鋼著《經濟現象的法律邏輯 －－馬克思法律反作用思想研究》P169）但這樣一來又會增加管理成本，正所謂“羊毛出在羊身上”，政府日益膨脹的官僚機構的相關開支還是要通過稅收等形式分攤到全體社會成員頭上。
注50：《馬克思恩格斯選集》第3卷，第219頁。轉引自孫國華主編《馬克思主義法理學研究 －－關于法的概念和本質的原理》群眾出版社1996年P267。另外參見史際春《論從市民社會和民商法到經濟國家和經濟法的時代跨越》，前引史際春著《探究經濟和法互動的真諦》P33：“國家是為了執行某種社會自身無力解決的公共事務而產生并取得存在合理性的，若沒有國家，若不將執行某種社會自身無力解決的公共事務的權力委諸于它，社會本身就不能存在，就會毀滅。”
注51：比如市場經濟中為了滿足人們各類不同的需要而出現的各種社會組織，就不宜全部由政府出面設立。此外隨著貧富差距的加大，人們對公共物品的需求也是多元化的，但政府提供的公共物品在差別性上顯然不能滿足人們對其不同的質和量的需求。參見王建芹著《第三種力量 －－中國后市場經濟論》 中國政法大學出版社2003年前言P2－3。
另見張忠軍《經濟法與政府經濟管理的法治化》，前引何勤華主編《20世紀外國經濟法的前沿》P15：“政府作用的局限性，需要經濟法在賦予政府對經濟生活參與、協調的職能時，必須對政府的參與、協調行為進行規范界定。……以使政府成為法治政府、有限政府和高效能政府�！�
注52：“一方面，政府權力的存在是為了維護公共利益，維持公共秩序。……因此公民自愿讓渡一部分權利以形成政府的權力；但另一方面，政府權力又是一種可以強制他人服從的力量，政府權力的運用意味著對公民權益的影響，合法的影響是公民享受公共利益所必須承受的代價，……讓渡的權利越多，代價越大；另外，權利一旦讓渡給政府，形成了權力，……權力的濫用就在所難免，以權力侵犯權利的情況就會發生，但這又違背了設置權力的初衷，而走向了它的反面。”參見前引王建芹著《第三種力量 －－中國后市場經濟論》P22。
注53：參見前引史際春《論從市民社會和民商法到經濟國家和經濟法的時代跨越》P25－26。
注54：詳見前引王建芹著《第三種力量 －－中國后市場經濟論》前言P3。
注55：引自前引王建芹著《第三種力量 －－中國后市場經濟論》P78。
注56：引自前引王建芹著《第三種力量 －－中國后市場經濟論》前言P2。另見呂忠梅 陳虹《政府經濟行為的法律規制》，前引史際春 鄧峰主編《經濟法學評論》第2卷P124：“由于經濟發展和經濟組織形式的變化，現代社會越來越趨向多樣化、復雜化，政府（國家）面對著多元化的個人利益和不同利益群體，已不能以惟一擁有理性原則和整體利益的代言人自居，……這些社會群體為了維護自己的利益而組織起來，構成了一種介乎于現代國家與市場之間的社會組織形式與調節機制，此‘中間調節機制’在一定程度上可以彌補政府（國家）與市場兩個方面的缺陷與不足，起到政府與市場不能起的作用�！�
注57：引自董保華 鄭少華《社會法——對第三法域的探索》，《華東政法學院學報》1999年第1期。
注58：“改革后，我國出現了不少帶有一定現代意義的社團組織，社會生活的自組織性有所增強。但是，此類社團組織的共同特點是官辦色彩強烈和盈利傾向明顯，而缺乏現代社團組織至少具有的三個基本功能：協調個人和國家的關系；協調個人和市場的關系；充當利益表達工具�！眳⒁娕韯偟戎吨袊洕l展理論與實踐研究》中國人民大學出版社2004年P179。
注59：東西方第三部門發展環境的區別請參見前引王建芹著《第三種力量 －－中國后市場經濟論》前言P5－6。
注60：以上敘述請詳細參讀前引王建芹著《第三種力量 －－中國后市場經濟論》第二部分及第三部分。
注61：“長期以來，我國經濟法學總是將研究重點放在對經濟政策和方針的解釋上，這種研究方法反映了經濟法學貼近生活、解釋實踐的特征，但是當其一旦走向極端，就會背離法學應有的嚴謹科學態度，顯得有些急功近利，缺乏法學本身應有的主動性和獨立性，容易淪為純‘政策注釋學’”。參見王全興 管斌《經濟法學框架初探》，法苑精粹編輯委員會編《中國經濟法學精粹》機械工業出版社2002年P18。
另外，現在有不少文章都喜歡大量羅列國內外曾經出現過的經濟法觀點并稍加評論，這樣的內容往往占去很多篇幅，反而淡化了文章作者希望表達的思想主旨，有種流于形式“喧賓奪主”的意味，如此學風泛濫下去實在沒有必要，筆者認為大家還是應當轉變一下寫文章的思路，盡量從新的角度來論述一些經濟法的老問題。
注62：參見前引王艷林 趙雄《中國經濟法學的回顧與展望》P9－12。
注63：參見（美）E·博登海默 著 鄧正來 譯《法理學：法律哲學與法律方法》中國大百科全書出版社1999年P115：“實證主義作為一種科學的態度，它反對先驗的思辨，并力圖將自身限定在經驗材料的范圍之內。它反對提倡玄虛的精神，并把學術工作限制在分析‘給定事實’的范圍之內�！边@里提及“實證主義”，更多地是用來形容如今經濟法理論界盛行的經院式的“偽實證”作風，與國的實證分析學派不是同義語。
我們注意到，國內一些最新的教材比較強調經濟法的概念、地位和體系問題，對經濟法的價值和理念問題都少有論述，參見前引楊紫烜主編《經濟法》，前引潘靜成 劉文華主編《經濟法》，前引李昌麒主編《經濟法學》等教材。“事實上，不論經濟學還是法學，都不可能將實證方法和規范方法分開，我們不可能設想沒有任何政策性建議的經濟學，更不可能設想沒有是非善惡等價值判斷的法律和法學�！眳⒁姼叩虏街懂a權與增長：論法律制度的效率》中國人民大學出版社法律科學文庫1999年P53。
注64：參見史際春《經濟法的地位問題與傳統法律部門劃分理論批判》，前引史際春著《探究經濟和法互動的真諦》P163。
注65：參見前引常鴻賓 劉懿彤《德國經濟法概述》P20：“進入90年代以來，德國有關經濟法的理論和學說少有新的進展，而有關具體部門法（如不正當競爭法、壟斷法、金融管制法、企業法、能源法等）、歐洲經濟法和國際經濟法的著作卻層出不窮，許多私法和公法教授又重新在自己研究的學科上冠以‘經濟法’的修飾�！盤28“以繁榮我國法學、實現依法治國為目的，民商法、經濟法、還有行政法等，可不必再為各自的‘勢力范圍’而相互爭論了，應當在保持現狀劃分基礎上，進行‘我中有你、你中有我’的‘自由式’的教學和研究。……形成各學科的自由交叉式研究，并切實加強各實體法制度的理論聯系實際的研究�！�
注66：參見顧功耘 劉哲昕《論經濟法的調整對象》，前引《中國經濟法學精粹》P38“這種學術上的‘圈地運動’是非理性與非建設性的，在方法上是形而上學的�！�
注67：“所謂經濟法有否獨立調整對象問題的論爭實際上早已被異化，淪為一場理論上論證經濟法有否獨立調整方法與實踐中概括經濟法現象的共性這兩者各執一端的‘游戲’，論爭失去統一的焦點�！眳⒁娗耙櫣υ� 劉哲昕《論經濟法的調整對象》P34。
注68：參見侯佳儒《自由市場、政府干預與中國經濟法諸理論》，前引史際春 鄧峰主編《經濟法學評論》第3卷P47－49對現今經濟法理論的分析。
注69：其實類似的問題在西方國家的經濟法實踐中同樣存在，只是程度較輕、表現不同，不應當以“缺位”來概括，參見蘇永欽《經濟法－－已開發國家的任務與難題》，前引史際春主編《經濟法總論（教學參考書）》P142－146。
注70：參見前引徐杰《論經濟法的產生與發展》P19－22，另見前引李昌麒主編《經濟法》P35。
注71：前不久發生的“鐵本’案就是一個鮮活的例子，江蘇鐵本公司“獲得了地方政府主動動用行政力量與資源的協助”，所以敢冒國家加強宏觀調控、遏制投資過熱之大不韙，手攜百億元項目“在審批、用地、納稅等方面嚴重違法違規”；中央政府“無可奈何之下痛下殺手”，動用行政手段嚴肅處理此違規事件，行政色彩濃重，表明的是如今“行政行為對市場經濟的介入而造成破壞，對這種破壞進行修補亦需更大的行政力量來完成”這樣一個無奈的事實。參見李文凱《“鐵本案”的行政色彩和市場期待》，本文從以下網址導入：http://www.thebeijingnews.com新京報時事評論2004年4月30日。
注72：參見前引史際春 孫虹《論“大民事”》P97－103。另外參見前引史際春《論從市民社會和民商法到經濟國家和經濟法的時代跨越》P29－30。
注73：“市場經濟體制中的經濟糾紛，……有的超出現行民事審判和行政審判的收案范圍；有的雖然可以通過民事訴訟或行政訴訟的渠道解決，但成本過高。因此，設置處理這類案件的專門機構（如經濟審判庭、社會法庭），并制定相應的特別程序法，理論和實踐上都非常必要。而最高法院建立‘大民事審判格局’的機構改革方案，值得深思�！鼻耙跞d 管斌《經濟法學框架初探》P18－19。
另見史際春《新發展觀與經濟法治新發展》，《法學家》2004年第1期：“比如在中國，對政府采購合同和特許經營權合同的性質無論作何理解都無法給予適當救濟：如果認定為行政合同，則在現行司法體制和理念下，政府不可能不折不扣地以合同當事人的身份承擔違約責任；如果認定為民事合同，則依現行法和法官的水平，根本無法辨認和處理以合同條款表現出來的公共利益和公共政策要求，面對精明且巧于算計的私人及其利益，木訥、遲緩的公共利益被巧取豪奪也就不可避免了。甚至連這樣的糾紛案件法院應否受理、由行政庭還是民庭受理這樣低級的問題，迄今還未從根本上得到解決。”
注74：例如孫晉《論經濟法基本性格的二重性》，《法商研究》2001年 第1期認為經濟法不僅是為了彌補“市場失靈”而由“國家（對社會經濟的）調節之法”，而且應當在一定范圍和程度上成為匡正“國家調節（政府干預）失敗之法”。
注75：比如四川省資陽市政府為了彌補財政的虧空，居然想出將人力三輪車牌照拍賣的“高招”，令社會弱勢群體的生存權受到嚴重威脅，參見曉德《不能把弱勢群體逼上絕路》，本文從以下網址導入：http://www.thebeijingnews.com新京報時事評論2004年4月29日。
注76：參見前引史際春 鄧峰《合同的異化與異化的合同 －－關于經濟合同的重新定位》P48。
注77：“當政府干預市場‘失靈’時，其實并不是政府行為的無效，而是政府及其官員的素質、能力、職能、作用等方面不到位所造成的，其中就包括失職、權力尋租、官僚機構的低效率等等�！迸砼d庭《市場失靈、囚徒困境和政府失敗》，本文從以下網址導入：http://www.thebeijingnews.com《新京報》經濟論壇2004年4月22日。
注78：參見張俊浩主編《民法學原理》（修訂第三版）中國政法大學出版社2000年P28－37，P33提到：“自19世紀末葉以后，隨著資本主義制度一系列問題的暴露，……在民法領域，社會性立法活躍，此一趨勢被描述為從‘個人本位’到‘團體本位’的變遷。公共利益原則、誠實信用原則和權利禁止濫用原則得以確立。這些原則在一定程度上修正和補充了市民法的傳統理念。然而，與此同時，經濟學中的新自由主義思潮卻逐漸發展，反映在民法學說上，市民法的傳統理念又受到重新評價和肯認。”
注79：我們不能極端地認為自由資本主義時期的民法不顧社會整體利益的需要，不講求社會秩序，“任何國家立法總要（且不說首先）考慮社會公共和總體利益，維護社會秩序；但根據當時情況，個體利益同社會利益、微觀經濟和宏觀經濟之間的矛盾并不突出，通過對各個體權益的維護，便能實現社會總體的和諧�！保▍⒁娗耙岫嗫 妒袌�、調節機制與法律的同步演變 －－世紀之交的回顧與展望》P4）
注80：民商法“通過對個體的維護使市場維持公平而充分的自由競爭，使價值規律充分發揮作用，因而使社會經濟在總體和宏觀上得到調節�！保▍⒁娗耙岫嗫 墩摻洕óa生的社會根源》P105）“民法的本質在于個人意志的自由，意思自治才是其精髓所在，對私權的限制并不能改變民法的基本性質，民法的修正與改造有可能導致自身的生存危機�！保▍⒁娗耙齾沃颐� 陳虹《政府經濟行為的法律規制》P161）
注81：“行政權同其他國家權力一樣，其作用具有兩重性：一方面，它可以為人們提供秩序，使人們能在一個有序的環境里生產、生活，它還可以起積極的組織、協調、指導的作用，促進社會經濟的發展；但另一方面，國家權力也可以被濫用，國家權力被濫用，既會給人民的生命、自由、財產帶來嚴重的威脅，還會阻礙以至于破壞社會經濟的發展。而國家權力不加控制和制約，就必然導致權力被濫用，這是人類幾千年的歷史已經反復證明了的一條經驗�！眳⒁娊靼仓骶帯缎姓ㄅc行政訴訟法》 北京大學出版社、高等教育出版社面向21世紀課程教材1999年P13－14。
“現代行政法理念的核心，是在公共行政無所不在的情況下防止人民、社會不受國家侵害，遏阻其濫權，以實現公平正義。”（參見前引史際春 李青山《論經濟法的理念》P11）并且“行政法所主要關心的乃是法律制度對政府官員和行政機構行使這種自由裁量權所作的約束�！保▍⒁娗耙溃〦·博登海默 著 鄧正來 譯《法理學：法律哲學與法律方法》P367）
注82：“社會法所建立的社會調節機制是社會競爭機制與社會合作機制的整合。社會競爭需要‘意思自治’，表現為法規范上的任意性規范；社會合作須建立在社會共識的基礎上，而共識則表現為強制性規范。因此，私法以任意性規范為特點；公法以強制性規范為特點；社會法以強制性與任意性規范的結合為特點�！眳⒁娗耙ＨA 鄭少華《社會法——對第三法域的探索》。
注83：參見前引鄧峰《經濟法漫談（一）：社會結構變動下的法理念和法律調整》P60－61，P70－72。經濟法的要旨，正在于克服政府經濟管理中非理性之“意志”，這里 的理性是與正確認識和遵循經濟自身的發展規律相聯系的。
注84：市場經濟存在保護和毀滅自由的兩種傾向，其后一種傾向的結果將導致一種自由吞噬另一種自由，參見呂世倫 文正邦主編《法哲學論》中國人民大學出版社1999年P541－542。經濟法通過維護公平競爭、反對壟斷、保護社會弱者利益等措施，糾正市場經濟毀滅自由的傾向，為市場經濟保障自由競爭創造良好的環境。需要指出的是，經濟法的這些措施特別是宏觀調控措施，同時也構建了一種經濟秩序，防止經濟混亂和無序的出現。
注85：“自始就將公與私融為一體的經濟法，天然要以經濟自由與經濟秩序的統一、和諧作為其價值追求的目標�！洕▽τ诮洕杂珊徒洕刃蛑y一性的實現，在于經濟法是一種將代表‘公’的國家意志滲入經濟關系之法律制度化的產物。這種制度，既是一種規則體系，又是比任何其他法的部門更為強烈的經濟和法的實踐。”參見史際春《經濟法的價值和基本原則芻論》，前引史際春著《探究經濟和法互動的真諦》P143－144。
注86：“所謂可持續發展，就是既要考慮當前發展的需要，又要考慮未來發展的需要，不要以犧牲后代人的利益為代價來滿足當代人的利益�！眳⒁娗耙韯偟戎吨袊洕l展理論與實踐研究》P62，結合效益與公平的關系來考慮，“效率不是不可以作為法的某種價值，但它充其量只能是公平正義的一種體現。殊不知，公平正義是法的永恒的理念、價值和追求，效率只是特定時期或條件下的命題，在這個意義上，二者是一致的，后者不得超越、優于前者。置公平于不顧的效率在任何時代、任何國家都是不存在的，否則就是動亂、起義乃至革命�！眳⒁娗耙冯H春《新發展觀與經濟法治新發展》，《法學家》2004年第1期。另外參見前引史際春《經濟法的價值和基本原則芻論》P142－143：“經濟法的實質正義價值觀及其以社會為本位，決定了它不能只強調經濟的、局部的效益，而應該是‘實現經濟效益與社會效益統一的法’。”
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