[ 黃忠 譯 ]——(2005-11-3) / 已閱47669次
二十一世紀(jì)的美國行政法
[美]理查德B.斯圖爾特 著
黃忠 譯
（本文原載《紐約大學(xué)法律評論》（New York University Law Review）第78卷（2003年5月出版）。此次翻譯未經(jīng)原著者的同意，故僅供學(xué)術(shù)研究使用。）
目 次 （本目次為譯者所加。）
一
（一）引言及歷史
（二）行政管理法規(guī)的勃興
（三）行政法
（四）美國行政法之演進(jìn)
1．普通法模式
2．傳統(tǒng)模式
3．新政模式
4．利益代表模式
5．管理分析模式
二
（一）美國行政法之現(xiàn)狀及未來構(gòu)造
（二）行政管理之疲軟
（三）新行政管理模式
1．網(wǎng)絡(luò)管理
2．經(jīng)濟(jì)激勵
（四）中間性結(jié)論
三
行政管理及行政法的國際視角
一、引言及歷史
我選的這個題目確實大的驚人，因而我必須用大手筆來加以闡述。本文將集
中探討廣義上的與政府管理有關(guān)的行政法。首先，我將簡要地對上個世紀(jì)美國行政法的主要理論（central elements）作以總結(jié)并展示一下這些理論是如何被發(fā)展和改造的。然后，我將對那些針對日益嚴(yán)重的行政管理疲軟（fatigue）現(xiàn)象而提出的旨在實現(xiàn)管理目標(biāo)的新理論及其對行政法的意義做一評估。在文末，我將對正在出現(xiàn)的行政法在國際化方面的問題作簡要總結(jié)。
行政管理法規(guī)的勃興
剛剛過去的二十世紀(jì)見證了行政管理法規(guī)在廣度和強(qiáng)度上引人矚目的勃興。市場
機(jī)制和其它私法規(guī)定的復(fù)雜形式無疑給我們帶來了巨大益處。但同時也存在著諸如市場失靈，經(jīng)濟(jì)權(quán)力被濫用，環(huán)境遭到惡化、安全受到威脅，使經(jīng)濟(jì)風(fēng)險加劇、依賴性增加（dependency）以及其它內(nèi)在問題（systemic ills）。針對私法和刑法的不足，立法機(jī)關(guān)采用了廣泛的行政管理方案來預(yù)防這些弊端，這些行政管理的方案主要訴諸于具有命令——控制（command-and-control）性質(zhì)的行政管理法規(guī)。在這些法規(guī)中，政府對私人部門的行為作了詳細(xì)的禁止和規(guī)定。比如，要求銀行必須有最低保證金；發(fā)電廠不能超標(biāo)排污；公民必須執(zhí)行垃圾分類處理。
今天，幾乎人們活動的每一個方面都要受到行政法規(guī)的規(guī)制。也正是因為此，我們才可以健康生活，經(jīng)濟(jì)才能夠安全發(fā)展。實際上，無論是在證券和金融、兒童福利、稅收、國際貿(mào)易、住房、就業(yè)或其它方面，只要是法律所涉足的領(lǐng)域，就一定會有行政法規(guī)的存在。這就是紐約大學(xué)從今年春季開始要求一年級學(xué)生必須參加一門與行政法規(guī)有關(guān)的新課程學(xué)習(xí)的原因所在，因為這可以讓我們的畢業(yè)生對法律、法規(guī)和立法、行政及司法程序有一個基本的了解。考慮到哈佛大學(xué)仍在堅持19世紀(jì)迪安朗格戴爾(Dean Langdell)設(shè)計的基礎(chǔ)普通法課程，那么這種創(chuàng)舉好像早就應(yīng)該有了。
行政法
在一個自由民主的社會里，行政法規(guī)本身亦要受到行政法的規(guī)制。行政法確立了行政機(jī)關(guān)在整個政治體制中的構(gòu)架地位；設(shè)定了行政機(jī)關(guān)做出決定時所必須遵循的程序要求；規(guī)定了可以被獨立的司法機(jī)關(guān)予以審查的行政行為的可能性及范圍。它給行政管理和行政法規(guī)中的各個關(guān)鍵領(lǐng)域提供了普遍性的原則和程序規(guī)定。
傳統(tǒng)上，行政法的要義主要集中于如何通過使行政機(jī)關(guān)按照公平無偏的程序，在法定的授權(quán)范圍內(nèi)且是尊重私人權(quán)利這樣行為的方法來確保法治、保護(hù)自由。[1]在此，行政法的功能主要是消極意義上的（negative），即旨在防止具有強(qiáng)制性的行政權(quán)針對私人個體的非法使用或濫用。
在最近十年，美國行政法也擔(dān)負(fù)起了一些積極的使命。通過新的程序要求和新的司法審查途徑，它確保行政機(jī)關(guān)要以一種合理的且是充分考慮了那些因它的決定而會在經(jīng)濟(jì)和社會利益上受到影響的廣泛的相關(guān)人的利益（包括該規(guī)定的受益人和受該規(guī)定約束和制裁的人）的方式，才可以做出政策決定。[2]
美國行政法之演進(jìn)
要想預(yù)測未來的走向，我們就必須考察我們現(xiàn)在身處何處。在上個世紀(jì)，美國行政法以下面五種模式得以相繼發(fā)展。
1．普通法模式
我們早期的行政法主要是建立在普通法中的訴訟之上的，即主要是將公民對行政官員的訴訟作為對行政行為合法性進(jìn)行司法審查的方式的。[3]例如，19世紀(jì)后期，在著名的馬薩諸賽州判決中，一個自稱是一匹病馬之主人的人對一位殺死該馬的公共衛(wèi)生行政官員提起了普通法上的侵權(quán)損害賠償之訴。因為那位官員雖有理由，但卻是錯誤地認(rèn)定該匹馬為病馬。[4]按照霍爾姆斯（Holmes）大法官的意見，法院駁回了該官員以有關(guān)的消滅病馬的法律授予其如此行為的抗辯，而認(rèn)為法律僅授予其在事實上確定該動物為有病時才可以加以消滅。[5]
2．行政法之傳統(tǒng)模式
從19世紀(jì)后期開始，立法機(jī)關(guān)設(shè)立了鐵路委員會及其它行政機(jī)構(gòu)以處理因工業(yè)化而帶來的問題。因而，通過侵權(quán)之訴來審查其決定已成為一個很棘手的方法。鑒于
此，法院和立法機(jī)關(guān)就提出了我所稱的行政法之傳統(tǒng)模式。[6]該模式要求行政機(jī)構(gòu)在通過房地產(chǎn)稅率規(guī)定（rate orders）和其它行政法規(guī)前必須執(zhí)行類似于審判方式的聽證程序（trial-type adjudicatory hearings）。[7]法院將審查基于聽證記錄的事實證據(jù)，并且判斷這一具有強(qiáng)制力的規(guī)定是否符合法律的授權(quán)。這些新機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)也帶來了在民主問題上的憂慮：如何使這些機(jī)構(gòu)的權(quán)力行使與民主政治保持一致？行政法之傳統(tǒng)模式對此的解決之道便是將這些機(jī)構(gòu)在本質(zhì)上視為行政機(jī)關(guān)的從屬部分，因而讓其亦受到嚴(yán)密的法律和司法控制。[8]在此，行政法具有了傳送帶（transmission belt）的功能，它通過要求對私人產(chǎn)生約束力的法規(guī)須是經(jīng)由民主選舉組成的立法機(jī)關(guān)所制定的法律的特別授權(quán)這一方法來確保行政權(quán)力運行的合法性。
3．行政管理法規(guī)之新政模式
在新政時期，議會創(chuàng)設(shè)了許多新的聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)并通過眾多法律授予其廣泛的行政權(quán)力。這一做法使人們對民主政治的擔(dān)憂達(dá)到了頂點。[9]這類機(jī)構(gòu)也被抨擊為是違反憲法的“第四類政府機(jī)關(guān)”（unconstitutional fourth branch of government）。[10]然而，傳統(tǒng)模式的適用卻強(qiáng)化了這些機(jī)構(gòu)在法定權(quán)限范圍內(nèi)的行為；而且這一法定權(quán)限又是非常廣泛的，以至于賦予了其巨大的自由裁量權(quán)，這就給民主政治帶來了明顯影響，并且存在權(quán)力被濫用的危險。最高法院認(rèn)為由于將立法權(quán)委托給行政機(jī)構(gòu)是違反憲法的，因而否定了國家復(fù)興法（National Recovery），[11]最高法院的這一做法，從那以后還未被推翻（repeated）。
1938年，在一本有著廣泛影響的書——《行政過程》中，作者詹姆斯蘭迪斯（James Landis）（他是新政行政法學(xué)派的杰出代表）提出通過專家來解決新政機(jī)構(gòu)危機(jī)的行政管理理念。[12]蘭迪斯將行政官員視同于職業(yè)經(jīng)理人：市場經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)出現(xiàn)危機(jī)，所以管理的目標(biāo)就是去經(jīng)營商業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織，從而使經(jīng)濟(jì)恢復(fù)健康且保護(hù)公共利益。他論述道，這些目標(biāo)在新政法律里是不明確的（implicit）。在經(jīng)驗和職業(yè)化訓(xùn)練的引導(dǎo)下，專家管理者將采用各種方法來確保公共利益的目標(biāo)。通過這些方法，行政機(jī)構(gòu)將最終從渴望民主的大潮中重現(xiàn)其活力。[13]據(jù)此，對基于私權(quán)理念之上的正式司法聽證和司法審查將只有很有限的需求和作用。因為這些理念與廣義上的自由裁量權(quán)是相悖的，但這種自由裁量權(quán)卻是促進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展所必須的。[14]
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