[ 黃忠 譯 ]——(2005-11-3) / 已閱46587次
1946年議會通過的《行政程序法》[15]及在20年后通過的《行政法》都反映了行政法之傳統模式與作為規章管理主義代表的蘭迪斯的論述的艱難契合（accommodation）。
4．利益代表模式[16]
針對以下三個相互聯系的方面，20世紀60年代后期制定的《行政法》有了根本性改變：
1）拉爾夫納德（Ralph Nader）對行政機構不能保護公眾，卻反被受管理的企業（regulated industry）所占據或控制而提出的批評獲得廣泛認同。[17]
2）由于新型法律倡議集團（new legal advocacy groups）在環境、消費、民權、勞工和其它領域的擴散（proliferation），使公共利益法得以產生。[18]
3）作為“權利革命”（rights revolution）的一個部分，議會采用了一系例新的有關環境、健康、安全、民權和其它方面的社會管理方案。[19]
于此，依照議會的授權，行政機關也從個案的裁決（Case-by-case adjudication）轉向了法規的制定，由此來為貫徹新的、意義深遠的管理方案提供更有效、更明晰的立法程序。[20]法院認為，參與行政機構決定的作出和獲得司法審查的權力應當不再像傳統模式那樣僅僅局限于被管理的公司，相反，應擴大到新的公共利益倡議集團（new public interest advocacy groups）。[21]通過對行政機關自由裁量權這一新型的嚴格審查方式，法院要求行政機關要對各種利害關系參加人（Participating interests）提出的有關事實的、分析的和政策上的意見作出答復和說明，并且要用法規制定記錄所證實了的詳細理由來證明其政策決定的合理性。[22]我將這一成果稱之為利益代表模式（interest representation），它試圖通過對所有利益相關人（affected interests）的關注來確保其自由裁量權的合理性和有依據性。[23]傳統模式在管理中主要起剎車（brake）的作用。但公共利益的原告卻可以運用這一模式和新管理條例中的公民訴訟條款作為一個加速器（accelerator），去促進行政機關采納并且執行管理方案。
5．法規分析管理
在利益代表模式達到頂盛的同時，里根（Reagan）總統于1981年簽署了12291號行政命令，要求各行政機構要對提議的主要規章及備選方案進行成本效益分析（cost-benefit analyses）。[24]這種分析和應當執行該項命令的行政機構要受到管理和預算局（OMB）的審查，但卻不受法院審查。這一創造反映了與納德完全不同的觀點：即大量不能控制的類似于九頭蛇神的聯邦行政機關，由于一方面受其視野狹小的影響，另一方面又受公共利益倡議者的鞭策，從而使之運用模糊的法律以采用更加具有侵犯性、更加僵化且成本更高的管理規定，但卻忽視了這種做法會給美國經濟和國際競爭力所帶來的不利影響。除了徹底地解除控制外，這一對策還試圖通過成本效益分析及將審查與監督權集中于總統的執行機構的做法來規制行政決定的作出并試圖消除其中的不合理規定。[25]這一旨在規制行政管理者的制度不能通過正式的法律程序得以運行，并且也與司法審查無涉。它構成了行政法上的一種行政管理制度。
二、美國行政法的現狀及未來構造
上述早期的模式并未消失。行政法已經根深蒂固。通過為適應急劇變化的社會環境而演進的過程，舊的模式雖然依然存在，但其功能卻在這一演進過程中有了改變。
因而，我們雖仍使用侵權法去對違法行政進行救濟，但在1983年的《美國法典》（the form of §1983）[26]和比文斯(Bivens)[27]因行政官員侵犯其公民權利而提起的訴訟中，這一概念已有了改變。行政機構仍要求在裁決作出前進行聽證，但這一規定一般也僅適用于罰款、吊銷執照和其它對相對人進行制裁的情況中了。規則制定已成為行政機構制定法律的主要程序性工具了。[28]
通過正式的政策分析這一新工具（包括成本效益分析和定量風險評估），蘭迪斯的行政管理理論以規則分析管理的形式得以更新。雖然管理和預算局的管理——分析審查程序一開始就有很強的反規則性并且在政治上亦是自相矛盾的。但這一制度已經發展成熟，因而被廣泛認可。所以克林頓（Clinton）總統對此加以了重新確認。[29]經濟管理形式和其它影響分析的管理形式正日益被公共利益集團和企業界所采用，并且現在亦正被管理和預算局所采用以為其管理提供支持。
同時，利益代表模式的司法審查仍舊繼續保持活力。公眾對法規制定和其它程序的參與及法院對行政機構自由裁量權的嚴格審查，已成為行政法及其實踐的核心基石。
未來，我們仍將繼續依賴這四種模式，侵權法和聽證模式將繼續被用來救濟因違法行政而給相對人造成的損失。規則分析管理和利益代表模式也仍將被作為構建和審查行政機構自由立法裁量權運用的方法。后述兩種方法將平行運行且相對獨立。[30]因而聯邦行政機關在簽發一項新規定前必須準備并且提交規則分析報告給管理和預算局以便審查，而且也應使其制定程序受到司法審查，這兩種方法可以簡單地被視為是選擇性的，即要求我們在兩者中只選其一。但我相信，我們將繼續廣泛使用這兩種方法，雖然它們看來冗長而且不協調。
這兩種方法運用不同的手段去解決因立法上對行政機構的廣泛授權而產生的潛在民主缺失（democracy deficit）問題。利益代表模式通過對代表產行的法定程序和政策爭議的司法審查來代替民主政治程序（political process）。這一確保行政機構自由裁量權合法化的解決方案有著很大的局限性。首先，那些利益代表并非是由選舉產生的，而是由自己任命的（self-appointed），并且，對其所宣稱的被代表者的責任心亦是受到懷疑的。[31]其次，利益代表模式可能會使行政機構在各種相互對立的利益中做出折中的管理措施，而這些措施并非會確保公眾利益（the public good），或說甚至可能是不合法的。[32]
分析管理提出了兩種使行政機構政策合法化的選擇方案。第一，運用成本——效益分析法來考慮所有相關人的利益，并且選擇那種能增加社會福利的管理方案，因而它是以一種完全不同的方式，即通過利益的增加來決定政策的實施，從而代替合法化的程序；第二，管理和預算局的審查機制由總統設置并對享有民選權力的總統負責。但這一旨在解決民主缺失的方案也有根本的不足。利益分析法常常忽視了對分配和非商品化價值的關注，并且摒棄了公眾的爭執和深思熟慮的做法。[33]進而，使得在由管理和預算局的經濟學家對美國環保局所制定的法規的審查與對選民的負責性之間的銜接性大大削弱了。[34]
雖然，作為解決民主缺失的方案來講，每一個模式都有不足，但兩者的結合可以被視為是一種互補的方案。即兩者可以相互補充。管理統一于行政辦公室執行的集中性特點與利益代表模式的離心趨勢（centrifugal tendencies）可以相互制衡。這種制衡以及我們試圖兼采兩者的優點的想法有助于我們去理解為何這兩種方法都會被繼續使用的原因。但，無論是在理論還是在實踐上，這兩種方法仍是難以協調的。
法規管理的疲軟（Fatigue）
今天，我們面臨著日益嚴重的行政管理疲軟這一尖銳問題。[35]公眾需要越來越高的法律保護，但行政管理機構卻似乎越來越不能以一種有效而且高效的方式提供這種保護了。一般說來，制定和采用一個新的法規需要花費很長時間，執行這一法規亦相當費時。[36]管理的結果常常是不僅不能達到預期目標，反而還衍生出了更多麻煩。
我認為，出現這種困境的主要原因在于我們過分依賴命令——控制的行政模式。在過去50年中，這一模式的運用曾使我們實現了既定目標。但在一個大且多民族的國度里，這一模式仍企圖通過命令來規制處于一個急劇變化且紛繁復雜的經濟社會環境中的成千上萬的人的行為，那勢必會使其固有弊端暴露無遺，尤其是在通過聯邦法規將管理統一化的時候。[37]由于管理的強化，上述問題也就越發越嚴重了。聯邦行政機關所制定的詳細行動規劃由于缺乏靈活性而且易過時（obsolescence），因而既增加了負擔，又降低了效率。除了對行政管理的效率有影響外，僵化的、單方性控制（unresponsive Controls）的擴張也影響了其合法性，而且不利于責任的承擔。[38]這些問題隨著針對公共需要而致的聯邦命令性管理的擴張和加劇就更加嚴重了。
我們現在所依賴的兩種主要是針對行政機關制定法規和政策的自由載量權進行規制的行政法模式并不能解決上述固有弊病。事實上，它們反而會使問題變得更遭，即加劇行政管理的疲軟。由法律人推動的（Lawyer-driven）利益代表模式程序將會使行政管理過程過分遲延。[39]大多數法規至少要花上5年時間才能被通過。司法審查也有費時的問題，而且假如法院認定行政法規無效的話，行政機構還可以重新作一個規定。這樣就會造成法規制定程序的“僵化”（ossification）。[40]預算和管理局的法規分析和其它對審查有影響的管理方法也會因分析而造成管理的癱瘓（paralysis by analysis）。[41]因而行政機關越來越傾向于采用不太正規的，且又不負說明責任的不透明的法規政策模式了。[42]
對此，有觀點認為，應當在聯邦層面解除行政控制。這種觀點認為，比起市場本身的問題和存在于州和地方層面的管理問題來講，聯邦行政管理的失敗更加嚴重。雖然，這種認識有一定依據，即在聯邦層面中對市場的規制有著嚴重問題，但我們的疑問是如何去解決問題？
新管理方法
答案在于運用新的管理方法和手段去化解過去因過分依賴命令——控制模式而帶來的問題。在行政管理實踐中，有兩種新模式開始出現，即政府——利益相關人網絡構架（government-stakeholder network structures）和經濟激勵制度（economy incentive systems）。
為了避免由上而下（top-down）的命令型管理以及行政法所要求的正式化程序所生的缺陷，作為一種新型解決之道的行政機關——利益相關人網絡模式正多種形式得以發展。[43]不同于過去的那種企圖單方決定被管理者行為的方法，行政機關在制定和執行行政規章中業已創造了多種策略以贏得包括商業企業和非贏利團體在內的各種政府和非政府組織的支持。[44]下面就是幾個例證：行政機關在行政法的法規制定正式程序之外制定法規時，通過與來自實業界、公眾及州和地方政府代表的協商而相互達成一致；[45]行政機構在提供市政服務和行政醫療保健方面與政府和非政府實體的協作安排；[46]針對《瀕臨滅絕物種保護法》（Endangered species Act）[47]的嚴格規定，被聯邦自然資源管理機關劃定的保護區內的居民、土地所有者、開發商及地方政府之間的協商。[48]在上述例子中，聯邦行政機關主動出擊，從而在這個程序中占據了主導地位，其結果便是在協商的基礎上與各參加者達成一種準合同性質的關系，進而解決行政管理中所存在的問題。不同于集中化的批量生產方法（centralized mass production），這一方法信奉后工業時代法規制定的策略。它的主要特點在于其行為方式富于靈活性、創新性，具有基準程序性（benchmarking）、透明性，并且可以使相互之間知情。[49]在歐盟，這一方法在《協商公開法》（Open Method of Coordination）項下被廣泛用以執行在成員國中的社會服務管理方案。[50]行政機構似乎也有許多理由來采用這一策略從而推動其目標的實現：減少因更正式程序而致的辦事成本；確保選民的合作以支持而不是阻礙行政機關目標的實現；充分利用選民的知識和經驗，并確保其更有效地參與到政策的執行中來。非政府的選民（Nongovernmental constituencies）也有足夠動力來參與這一過程。去研究參加者的相互激勵以及通過何種方式可以使不同的制度設計能被廣泛認同都是極其重要的課題。
有些網絡管理方法甚至與命令模式大相徑庭，它使行政機關從與相對人直接的實質聯系中抽身而以一種遠距離式的策略來管理（government at a distance）。比如環保局（EPA）的有毒物質排放目錄（TRI）要求信息的發布者要監督、報告并且公布各個設施所排放的空氣污染物。[51]由于來自信息公開的非官方壓力，從而極大降低了污染物的排放。[52]基于信息之上的方法也被用于促進包括健康醫療領域管理在內的目標的實現。[53]其他的例子還包括政府對企業主動跟蹤和改善污染行為的環境管理和監管制度的鼓勵，[54]以及環保局和能源部（Energy Department）與業界在降低能源消耗和二氧化碳排放方面所自愿達成的合作協議。[55]在這些被稱為“反身法”（reflexive law）的方法中，政府通過提供參照標準和交流途徑來促進非政府實體的自我管理。[56]在證券、廣播、電影領域的自我管理規則是這一策略的另一種典型。
第二，針對管理疲軟問題而正在出現的另外一個完全不同的方法是使用經濟激勵制度。比如，允許征收污染稅、基礎建設及環境保護費。不同于以往對人們的行為直接做出命令，這種方法利用價格杠桿（如對排污單位征稅），這一形式來使人們的行為符合既定目標；但同時也留給被管理者以選擇成本最低的方式行為的靈活性。污染稅制度也激勵私人部門去研發和采用污染少的生產方式。[57]邏輯上講，經濟激勵法是超越于現行的管理預算局程序的一種進步。它并不是使用經濟手段去規制被授權的管理者，而是以此來減少授權管理并運用經濟手段重新恢復市場本身對實現管理目標的作用力。[58]不要誤解，這并不是說要回到自由放任的狀態（Liaissez-faire）。為使這一方法行之有效，必須密切監視和嚴格實施這些制度以防止欺騙。相對于傳統的命令型管理，這一制度的合理設計和實施可以同時實現降低污染物排放和大量節約成本（可達50%或更多）的雙重功效。[59]
為了贏得更廣泛的認可，新管理方法必須提供更好的管理成果。它們同時也必定會遇到法律責任和政策合法性的難題。網絡管理策略故意以聯合協作的形式模糊傳統意義上公和私的區別。[60]這一方法的前提是它的代表資格必須與該管理問題所涉領域相匹配，而這一點正日益與司法權限相交叉。針對某個管理問題，網絡參加人組成一個具有專門知識與經驗的團隊，但這些參加者所代表的是不同的政府、社會階層和經濟部門的利益和視角。[61]這些特征會使剛剛出現的管理政策要費上很長時間才能奏效。然而網絡管理方法卻故意減損正式的法規制定和執行行為的作用。但像我們所知道的那樣，這卻是行政法的核心所在。依“反身法”的觀點，政府就如同柴郡貓（Cheshire Cat）它是幾乎不用現身的。當一個重要的決定被轉為由非政府部門參與的非正式程序而做出時，法律又如何去防止權力被部分人所濫用？又如何去約束專家的暴政（tyranny of expertise）？又如何來確保最后的結論是考慮了公眾的利益了的呢？包括如何確保分配的公平？
這種網絡管理并不是一個負有法律上的說明責任的實體。但在很多情況下，網絡管理程序最終可以產生涉及政府授權、互諒備忘錄、發放許可證，甚至是正式的法規在內的正式法律安排。因而，當這一權力的運用明顯違反了憲法、法律的限制時，就要受到司法審查。許多參與這一過程的政府單位，無論是哪個級別，都要受到相關法院的審查。即使這是消極被動的，但行政法的權力制衡功能卻可以被成功地保持。很難講，基于規范決策作出的正式法律程序之上的利益代表模式如何才能被成功地運用于網絡管理。另外，如何讓網絡決定模式能成功地受到基于管理和預算局模式上的法規分析機制的審查也是相當成問題的。
網絡模式的擁護者們爭辯道，公開透明的公告和交換機制為其提供了安全保障，也為程序審查留出了余地。[62]但這一方法仍未被闡述清楚。聯邦政府將在制定基準程序和確保對管理行為的恰當監管和報告中起主要作用。因為這可以加強政策的能見度（visibility）和管理方法上的說明義務。[63]但就如同行政法的其它方法一樣，在這一方法中效率和說明義務兩者是此消彼長的（tradeoffs）。
經濟激勵制度也縮小了行政法的效力范圍，通過委托市場主體（Market actors），經過價格信號的作用來執行政府機關依照要受司法審查的，且多少有些正式的程序而作出的決定。結果會因私人部門的執行決定而產生一些不利影響，例如，有關不同地區污染費的征收標準，可能只能受到有限的法律調整。因而，在確保法規平等地適用時就有可能存在諸多問題。[64]但是，不同于網絡策略經濟激勵制度在管理和被管理者之間保持了一個固定的距離，并且由此而劃清了責任的分擔。[65]行政機關作出的有關激勵制度的目標和設計的決定要受到法規制定程序的調整和普通程序上的司法審查。通過大量減少政府所做出的決定，經濟激勵制度會促進政策上的說明義務的履行。[66]例如，在有償排污或征收污染稅制度下，政府決定的目標旨在激勵整體環境的改善（如在許可證制度下，整個范圍內的排污許可），而不是去做大量應由企業來做的細節工作。
中間性結論
基于以上論述，我們可以對美國行政法在未來十年的發展作何預測呢？
1．行政法將繼續演進，但在特征上將會保持不變。現存許多形式和救濟措
施仍將會被保持，但其適用可能會有所改變，甚至可能會以一個新的形式得以發展和修正。誠如布雷耶（Breyer）法官和其他人所言，總統行政辦公室的法規分析和審查機制將得以增強，以囊括科技、經濟方面的內容（有更明顯的優勢功能）以及設計并評估出新管理方法的能力。[67]
2．使集權化的命令——控制管理模式更加經濟的做法仍將會被繼續推進。
在一個全球經濟一體化的時代，管理成本的過大和其它阻礙投資的因素都將會越來越多地被予以關注。一旦聯邦管理有需要，經濟激勵和網絡管理方法將會得以長足應用，雖然命令模式仍然還是一個主要的方法。
3．在上述兩個新管理方法中，我更傾向于經濟激勵法。因為這一方法可能
更有效率，而且它劃清了政府中的法律與政治責任。但我們也是很需要那些連結各政府單位；連結政府、盈利部門與非盈利部門的新管理安排的。
4．行政法將以新的形式得以發展，從而解決由新的網絡和經濟激勵管理法
提出的特別問題。針對單一性命令模式的管理方法，現存行政法模式已有了很大的發展，而這些截然不同的管理模式的采用將會引起，也會要求行政法以各種新的途徑加以發展。基于司法審查制度之上的正式法律程序將致力于保護私權免受管理權的個別適用，雖然這也是侵權法重新勃興的一個內容。行政法在限定法規制定自由裁量權的固定邊界時，將越來越依賴于政體（structures）而不是將其集中于法院，因而這將節約有限的司法資源。
5．在可能的范圍內去確保行政法的新管理模式和形式是促進而非弱化政府
各部門對管理方案及后果去承擔責任，這一點是極其重要的。包括利益代表模式及分析管理模式在內的行政法策略最終必須支持且也要得到旨在要求承擔責任的選舉機制至上性的支持。在一個由民選代表來組成政府的民主制度中，這些策略方法不能從規范本身的角度來證明其合法。
6．更深層次的一個問題在于法律的改變與演進作為一項研究課題是非常重
要的。上面概述的管理技術和行政法模式的沿革路徑（pathways）不僅僅是適應劇烈變化的外部經濟和政治環境的需要而產生的，而且也是法律和管理文化內在因素相互作用的結果。在很多方面，美國與歐盟所遇到的管理問題是相似的，但他們卻采用了不同的管理技術和截然不同的管理和責任機制來處理這些問題。所有這些問題都是值得我們去研究的，其原因在于它可以讓我們更好地理解在現代工業社會中法律的特點與作用，而且也可能有助于我們找到最有成效的管理方式，而通過這些方式一個社會就可以應付在管理中日益出現的各種挑戰。
三、管理及行政法的國際視角
美國行政法的未來演進也將會面臨管理國際化的問題。在未來十年間，這將
是一個非常重要的問題。在此，我僅對幾個關鍵性的議題及相互之間可能的關系作一評論。
總共5頁 [1] 2 [3] [4] [5]
上一頁 下一頁
