[ 秦德良 ]——(2005-11-10) / 已閱47724次
在我國，期貨交易不僅在期貨經濟學方面，而且在法學方面都較陌生。就后者而言，三大法律規制如何配置以及三者的關系如何亟待研究。世界上市場經濟發達國家極其重視期貨交易的法律規制。99年刑法修正案的通過，意味著我國開始了期貨交易的刑事規制。
我國期貨交易自身的不成熟性，期貨交易的復雜性以及期貨交易的刑事規制理論研究的薄弱性，使得我國期貨交易的刑事規制還存在一些不完善之處。期貨刑法不僅在期貨交易違規、違法行為的犯罪化方面，期貨犯罪的刑罰配置方面，期貨犯罪的法律適用方面都有大量問題值得研究。
第一章 期貨交易及其法律規制概述
第一節 期貨交易概念
一 、期貨交易產生發展簡史
在人類經濟交易發展的歷史長河中，按時間順序，依次出現了物物交換，即期現貨交易，遠期現貨交易和期貨交易四種交易方式。期貨交易是在克服遠期現貨交易某些不足的基礎上適應經濟發展需要而產生的。
(一)國外期貨交易的產生發展
第一、古代萌芽期
早在古希臘和古羅馬時期，就已出現中央交易場所、易貨交易、貨幣制度，形成了按照既定時間和場所開展的正式交易活動，以及簽訂遠期交貨合約的做法。[1][P1]中世紀英國、法國集市交易發達，中世紀集市交易對現代商業所做的突出貢獻是其自我管理和仲裁規則，以及其正規的交易方式。這種可從英國普通法中略見一斑的市場自我管理原則后來傳入美國殖民地，并為美國的商品交易所援引。
第二、近代發展期
中世紀的地方性集市逐步為專業化的交易中心所替代。這些交易中心先在城鎮廣場等露天場所舉行，后移至茶館、客棧等室內場所進行，后逐漸發展為建立固定的交易所。這種交易場所并不只局限于英國和歐洲大陸，在日本和美國也出現有類似的市場。1730年日本大阪創辦了專門進行大米遠期合同交易的“米市”。美國的商品市場源于1752年，主要進行國內農產品、紡織品、皮革、金屬和木材交易，但大多數合同的成交依然采用即期交割方式。然而，正是這些早期交易市場極大地促進了現貨交易的發展，并為以后的期貨交易創造了有利條件。
第三、現代成熟期
現代期貨交易于19世紀中期首先出現于美國，以芝加哥為中心的中西部邊疆地區，它與芝加哥的商業發展和中西部地區的小麥交易密不可分。1848年，由82位商人發起并成功地組建了美國第一家中心交易場所——芝加哥期貨交易所（CBOT）。創建該中心交易所的目的旨在促進芝加哥的商業活動，以及為買賣雙方提供相互見面、交換商品的地點。交易所成立之初采用遠期合約交易方式。
引起遠期現貨交易質變的因素中有三項創新是至關重要的。一是遠期合同的標準化，二是保證金條款的使用，三是“對沖”規則的產生和完善。[2][P5]
遠期合約交易未能對商品質量、交貨期規定有統一標準，因而，交易者之間違約現象時有發生。1865年CBOT推出了一種被稱作期貨合約的標準化協議，以取代原先沿用的遠期合約。期貨合約與遠期合約不同，它是一種在所交易商品的質量、數量、交易時間和交貨地點等方面都由交易所統一規定的標準化合約，唯一不確定的條款是價格條款，這種標準化合同特別便于轉手，也特別適用于公開集中競價交易。
為解決遠期合同交易中的最大風險，即毀約風險，1865年CBOT又采用了保證金制度，規定交易雙方必須在交易所或其代理機構存入一筆資金以確保合約的履行，如果一方不履行合同，那么已交納的保證金就是他違約必須付出的成本，保證金制度是在期貨交易產生過程中具有重大意義的交易制度創新。
在建立保證金制度的基礎上，對沖規則得以產生和發展，這是遠期現貨交易向期貨交易發展的橋梁。遠期現貨交易與即期交易相比，它本身就包含允許交易商在價格變動時去做有利經營的空間，因而它包含了再轉讓的可能性。但由于遠期合同權利義務的概括轉讓必須征得對方當事人的同意，所以效率低，于是產生了一種新的遠期合同概括轉讓機制，這種機制既不違約，又能免除合同一方當事人的履約義務。保證金制度的運用使遠期合同的轉讓逐漸向不經遠期合同對方當事人同意的方向發展，安排遠期合同的轉讓就成了交易所的義務，后來一種專門服務于遠期合同轉讓的“環形結算法”發展起來，這是對沖規則的初級階段，它因在一種環形筆記本上載入交易者每日交易進展的帳目記錄而得名。對沖規則發展的高級階段是建立完整的結算系統，1891年美國第一家正式的期貨交易結算所成立，它由明尼阿波利斯谷物交易所建立。與環形結算法相比，其變化有：①結算所作為交易雙方的第三方，擔保所有合同的履行，買賣雙方不再發生任何關系；②逐日盯市制度得以建立，保證金制度得以完善，結算所每天對全部合同進行結算，這就是所謂的“逐日盯市”制度。該制度內容是，每個合同交易時的價格與結算價的差額，將通過結算所從虧損一方的保證金中支付給盈利的一方。若交易者交易前交與結算公司的初始保證金不能滿足每日結算的需要，低于維持保證金，交易者將被要求交納追加保證金，否則，結算所有權對其合同進行強制平倉；③買賣雙方可以通過“對沖”自由轉讓合同而免除自己的交收實貨、履行合約義務，即所謂“對沖”，又稱平倉或了結，是指通過轉讓合同，取得一個與交易者最初交易部位相反，但數量相等的交易部位。
遠期合同條款的標準化，保證金制度的建立，期貨結算所的成立，三大交易制度創新，保證期貨合同的方便轉手和交易安全，越來越多的人如律師、醫生等與實際貨物買賣無關的人成為交易所的投資者，真正現代意義的期貨交易，期貨交易市場形成了。
期貨品種日益多元化，除傳統的農產品外，尚有金、銀、銅、鋁等金屬期貨，能源期貨（汽油），但發展最快，最為成功的是金融期貨如利率期貨、外匯期貨及股指期貨；期貨交易方式不斷推陳出新，出現了期貨期權交易方式；期貨市場在全球范圍內廣泛設立，美、英、日成為世界期貨市場的三大中心，發展中國家期貨交易發展迅速，國際期貨專家預言中國將成為世界第三大農副產品期貨交易中心；現代期貨交易逐漸向非實物化，非屬地化，科技化，國際聯網化方向發展。
（二）我國期交易產生發展簡況
中國歷史上的“青苗法”據說就是最早的有關期貨的規定。近代北洋政府時期，頒布過《物品交易條例》，有上海證券物品交易所，上海華商棉紗交易所等期貨交易所。國民黨政府時期，1929年制定并頒布了《交易所法》，1930年頒布了《交易所法施行細則》并在上海、寧波等地建有紗布、面粉、雜糧等交易所，當時的交易所實行交收商品的交易占有很大比例，套期保值業務開展較少，規章制度更是不健全，1949年后被取締。20世紀70年代，我國一些外貿進出口公司迫于國際市場競爭先后進行了一些小麥、玉米、大豆、銅、錫、鋁的國際期貨買賣。1987年，香港楊競羽先生針對我國市場發育的情況和特點，向大陸有關領導人提出“發育期貨市場”的建議。1990年10月鄭州糧食批發市場作為第一個農產品中央交易所正式開業，但建立之初并未開展期貨交易。1992年1月，我國第一個期貨交易所——深圳有色金屬交易所正式成立。1992年5月，上海金屬交易所成立，到1994年時全國已有50余家期貨交易所，與全世界其它國家期貨交易所總數相當，期貨經紀公司700余家。1997年開始整頓，目前全國有鄭州、大連、上海三家期貨交易所，期貨經紀公司200余家，交易品種較單一，約10余個，主要有大豆、鋼材等。1999年被稱為中國期貨年，先后頒布《期貨交易管理暫行條例》等四個法規，使期貨交易向“法制、監管、規范、自律”方向發展。
二 、期貨交易基本概念
關于期貨交易的概念問題，理論界有兩種看法。一是認為“期貨交易是指期貨交易人依法在期貨交易所（期貨市場），通過訂立標準化期貨合同的方式，買賣實物商品期貨、金融期貨或期貨選擇權等的行為”。[3][P289-290]這種觀點認為期貨交易的客體是期貨或稱期貨商品，期貨交易的標準化合同只是期貨商品交易的載體，期貨交易的過程是一個買賣合同簽訂的過程。買賣雙方集中競價交易，是要約和承諾的過程，期貨交易的成交，就是買賣合同的簽訂。這種見解主要借鑒于《日本商品交易所法》關于期貨交易的列舉式定義，《英國牛津法律大詞典》對此持大致相同的看法。二是認為“期貨交易是在期貨交易所進行的期貨合同及選擇權合同買賣”[4][P5] 或說“期貨交易就是期貨合同權利義務的概括轉讓”。[2][P52]這種觀點認為期貨交易客體或對象是期貨合同，期貨交易的典型特點就是標準化合約的買賣，正是此特點，使它與現貨交易不同。從本質上看，期貨交易的買賣雙方并不是要占有標準化合約上的商品，而是要通過標準化合約的買賣，從中賺取差價。從數量上看，在市場經濟發達國家，期貨交易中的實物交割量僅占交易總量的3%-5%。持這種觀點的同志反問道：“如果認為期貨交易買賣的是商品，那么在期貨交易中首次交易持賣的一方（這在交易中是很常見的），是否必須實際擁有標準化合約中規定的商品？”這種將期貨交易對象規定為標準合同的交易則是國（境）外期貨理論界與實務界主流，如美國、新加坡、新西蘭、法國、加拿大等。然而持第一種觀點的同志反問道：“如果期貨交易買賣的是標準化合約的話，那么對于第一個持買的一方，誰是賣方？”。 兩種看法雖在期貨交易標的物方面有不同見解，但也有共同點：一是都認為期貨交易必須在交易所內進行；二是必須遵守交易所的交易規則；三是都把金融期貨交易和期權交易納入期貨交易法調整范圍。
關于期貨交易的“商品觀”與“合同觀”兩種看法，有人認為沒有正確與錯誤之分，體現的是兩種立法體例的不同。我們所應關注的是采納哪種意見對期貨業發展更為有利的問題，相比之下采納期貨交易對象是標準化合同的意見更好。[5][P46]因為，在未進行實物交割之前，期貨交易是一種虛擬的買賣，將期貨交易定性為標準化合約的交易更能體現了這種虛擬性；其次，期貨業經過若干年發展，已屬于金融行業。從期貨交易中的集中競價、保證金收付、交易所管理，一直到利率期貨、股指期貨已無法對其衍生的基礎如利率、股指等進行實物交割，這些都帶有鮮明的金融行業色彩，期貨交易尤其是金融期貨與期權交易已被看作金融衍生品的交易，是金融商品創新的產物。
筆者贊同第二種看法。從前述期貨交易產生發展史可看出，期貨交易是在克服遠期現貨交易的某些不足之處的基礎上，適應社會經濟發展的需要而產生的，特別是在交易所進行的交易，從最初簽訂遠期現貨合同為主演變成轉讓合同為主，合同權利義務的概括轉讓成了期貨交易的主要特征。期貨交易之所以產生與發展的經濟根源就在于，交易的不安全性帶來的風險以及市場價格漲落所造成的風險。期貨交易是生產者和經營者在實踐中自發創造出來的一種避免或減少交易風險、保護自身利益的交易形式，參與期貨交易實際上是一種投資。期貨交易的“商品觀”帶有比較濃厚的商品現貨色彩，他們對期貨交易的認識，類似于遠期合同的商品交易，沒有很好地了解期貨交易的產生發展史，沒有清楚地把握期貨交易與遠期現貨交易的區別，特別沒有認識到期貨交易的重大特點，即由于有期貨結算所進行擔保，合同的任何一方當事人都可以不經過對方當事人同意，將合同中屬于自己的權利義務概括地轉讓給第三人，這一系列的轉讓行為就是期貨交易的典型特征。[2][P51]關于期貨交易中第一筆交易的期貨合同誰是賣方的問題，筆者認為，由于期貨交易是在克服遠期現貨交易的缺陷基礎上產生的，因而可以肯定 ，賣方當事人必為某遠期合同當事人之一，這一問題應從期貨交易產生發展過程中去看，而不能僅從現代已然的期貨交易所去看誰是第一個賣方。
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